Конфіскація російських активів: юридичні, правозахисні та політичні обмеження
Держава-агресор має якнайшвидше відповісти за свої дії та відшкодувати всі збитки
Конфіскація російських активів є такою ж актуальною, як і на початку повномасштабного вторгнення. Пояснюється це не тільки тривалою війною та колосальними людськими й матеріальними втратами, які нам завдала Росія. Бо ж і питання притягнення агресорки хоча б до матеріальної відповідальності підсвітило безліч проблем у сучасному правовому й політичному полі – як на міжнародному рівні, так і національному.
У статті для «Transparency International Ukraine» експерти Катерина Риженко, Наталія Січевлюк та Павло Демчук дослідили ці проблеми й визначили потенційні шляхи їх розв’язання.
МОРАЛЬНА СТОРОНА КОНФІСКАЦІЇ РОСІЙСЬКИХ АКТИВІВ
Повномасштабна війна Росії проти України триває понад два роки. За цей час Росія проти українців вчинила жорстокі злочини, свідками яких стала й міжнародна спільнота. У лютому 2023 року Генасамблея ООН зажадала від Росії припинити війну та негайно вивести свою армію з України. У березні 2023 року Міжнародний кримінальний суд (МКС) видав ордер на арешт Володимира Путіна, звинувативши його в причетності до незаконної депортації дітей з України, що є воєнним злочином. Поки Україна бореться за свою свободу та очікує справедливого суду за злочини, скоєні під час цієї кривавої війни, матеріальні втрати української держави зростають.
За оцінюваннями Світового банку, лише на підконтрольній території збитки агресора становлять понад 400 млрд євро, а після звільнення всієї території України від загарбників ця сума може подвоїтися. Економіка України тепер функціонує завдяки макрофінансовій допомозі партнерів, але Росія повинна заплатити за шкоду, яку завдала мирним українцям.
Добровільна компенсація з боку країни-агресора малоймовірна, тому більш практичним рішенням залишається конфіскація державних активів Росії, а також її громадян і компаній, які підтримують режим Путіна. Проте до повномасштабного вторгнення не було універсальних підходів до конфіскації активів держави-агресора з можливою метою їх передавання державі, яка постраждала від агресії під час війни.
Історично відшкодування збитків від війни здійснювалося здебільшого завдяки державним коштам на підставі договорів чи інших міжнародних актів. Переважно держава-агресор повинна погодитися виплатити компенсацію за такими договорами, оскільки вони зазвичай є предметом переговорів і вимагають згоди всіх залучених сторін.
Однак наявні сценарії, коли компенсацію можна визначити без прямої згоди держави-агресорки.
1. Репарації. У певних ситуаціях сторони-переможці в конфлікті можуть накласти репарації на державу-агресорку в рамках мирного врегулювання, як це було з Версальським договором після Першої світової війни. Ці репарації часто викладені в договорі чи угоді. Від держави-агресорки можуть вимагати прийняти ці умови для припинення військових дій і відновлення миру.
2. Дії ООН. У випадках, коли ООН бере участь у постконфліктному врегулюванні, вона може встановити механізми компенсації без прямої згоди держави-агресорки. Наприклад, Комісію ООН з компенсацій (UNCC) створили для розгляду позовів про компенсацію через вторгнення Іраку в Кувейт у 1990 році. Комісія діяла незалежно та ухвалювала рішення щодо компенсаційних позовів, хоча Ірак спочатку не погоджувався з усіма аспектами процесу. Кошти для виплати компенсації взяли з Компенсаційного фонду ООН, який отримував відсоток від доходів з експортних продажів іракської нафти та нафтопродуктів.
Міжнародна робоча група щодо санкцій проти Росії вважає, що від Росії слід вимагати і змусити її сплатити військові репарації за всю шкоду, яку вона завдала Україні, – так само, як це зробив Ірак. Однак Росія є одним із постійних членів Ради Безпеки ООН, тому очевидний ризик накладання вето на таку ініціативу.
3. Міжнародні трибунали та суди. Міжнародні кримінальні трибунали та суди, такі як Міжнародний суд ООН, можуть ухвалювати рішення, які містять розпорядження про відшкодування та компенсацію жертвам. Хоч держава-агресор, можливо, добровільно не погодилася на ці репарації, вона зобов’язана виконувати рішення цих міжнародних судових органів. Але Росія не визнала обов’язковість юрисдикції Міжнародного суду ООН.
ДЕРЖАВНЕ АБО ПРИВАТНЕ МАЙНО ЯК ДЖЕРЕЛО КОМПЕНСАЦІЇ ЗА ВІЙНУ
Попри те, що в усьому світі через санкції заморожено чимало державних активів Росії, союзники України їх досі не конфіскували. За даними російського центробанку, сім країн-учасниць, які запровадили санкції проти Росії, на червень 2021 року володіли майже половиною всіх російських валютних резервів у розмірі 585 млрд доларів. Відтоді російські резерви (заморожені) за кордоном зросли до 640 млрд доларів.
На думку міжнародної спільноти, основною перешкодою у конфіскації цих коштів стала доктрина суверенного імунітету активів іноземного центрального банку, закріплена на рівні національного законодавства більшості країн. Зокрема, принцип імунітету закріплений у Конвенції ООН, згідно з якою держави та їхнє майно користуються імунітетом від юрисдикції судів іншої держави.
Наприклад, Сполучені Штати Америки забороняють відчужувати суверенні активи іншими країнами. Однак із цього обмеження були винятки – конфіскація США золотовалютних резервів Афганістану, конфіскація США суверенних активів Куби та розпорядження Великою Британією золотовалютними резервами Венесуели. Про всі ці випадки ми докладніше розповімо нижче.
Розглядаючи конфіскацію суверенних активів, міжнародні партнери також побоюються економічних ризиків, що використовуються як зброя у фінансовій системі. Наприклад, імовірність того, що в майбутньому прецедент конфіскації російських суверенних активів змусить країни відмовитися від зберігання своїх резервів в іноземній валюті через острах, що у разі потенційних конфліктів ці резерви також будуть конфісковані. Крім того, Європейський центральний банк застеріг Європейську комісію у Брюсселі від конфіскації заморожених російських активів, стверджуючи, що це може підірвати довіру до євро як світової валюти та зашкодить фінансовій стабільності.
Ще одним потенційним джерелом компенсації збитків, яких Росія завдала Україні, є приватні активи прибічників Кремля. Міжнародні партнери України, такі як США, ЄС, Велика Британія, Канада, Швейцарія, Австралія та Японія, запровадили санкції у вигляді блокування активів щодо понад 14 тисяч фізичних та юридичних осіб. Такі санкції покликані чинити тиск на осіб та компанії, які наближені до режиму Путіна та потенційно можуть впливати на ухвалення рішень. Важливо наголосити, що санкції є засобом політичного впливу і отже, зазвичай не можуть бути розглянуті як законний спосіб конфіскації активів.
Проте деякі союзники України розробили законодавство, спрямоване на конфіскацію цих коштів і передавання їх Україні.
Зокрема, минулого літа сенат Канади ухвалив поправки до «Закону про спеціальні економічні заходи», що дозволяють конфіскувати російські активи та використовувати їх на користь України. Підставами для конфіскації згідно з цим законом може бути заклик міжнародної організації держав або об’єднання держав, членом якої є Канада, серйозне порушення міжнародного миру та безпеки, грубі та систематичні порушення прав людини в іноземній державі або значні корупційні дії за участю громадянина іноземної держави. Ці поправки стосуються як державних активів, так і майна, що належить фізичній або юридичній особі, яка входить до санкційного списку федерального уряду Канади.
Раніше канадська влада могла конфіскувати тільки активи, отримані злочинним способом, а тепер за допомогою оновленого Закону вона може стягнути майно осіб, які потрапили під санкції, незалежно від того, набуті вони законно чи незаконно. Наразі цей механізм ще не застосовано, і кошти Україні не перераховані.
МЕХАНІЗМ САНКЦІЙ В УКРАЇНІ
Водночас в Україні конфіскація пов’язаних з Росією активів як наступний крок після введення санкцій – механізм досить новий, але вже активно застосовний. Наразі є 39 випадків конфіскації приватного майна фізичних та юридичних осіб, які підтримували війну Росії проти України, та понад 1000 конфіскованих активів.
Взагалі цей механізм передбачає конфіскацію майна як нову можливу міру покарання для осіб та компаній, які створили суттєву загрозу національній безпеці, суверенітету чи територіальній цілісності України або істотно цьому сприяли, зокрема через фінансування вчинення таких дій іншими особами. Санкція може бути застосована лише за рішенням Вищого антикорупційного суду (ВАКС) і на період дії воєнного стану.
Коли йдеться про конфіскацію приватного майна, питання дотримання прав людини в цьому процесі є ключовим. Право власності гарантується та захищається законом як на національному, так і на міжнародному рівнях у більшості країн, зокрема в Україні. Згідно з міжнародними стандартами, держава може порушити право власності у результаті її конфіскації без надання обов’язкової компенсації власнику, якщо буде встановлено, що власність отримали незаконною діяльністю.
Конфіскація приватних активів у провадженнях, відмінних від кримінальних, – це скоріше виняткова практика (наприклад, накази про необґрунтовані статки у Великій Британії). Це робить український механізм незвичним і може містити певні ризики, оскільки: 1) конфіскація здійснюється в адміністративному порядку через накладення санкцій і 2) без будь-якої компенсації власнику.
Однак у своїх рішеннях Вищий антикорупційний суд, уповноважений розглядати справи про конфіскацію, вказує на три критерії Європейського суду з прав людини, яких необхідно дотримуватись під час обмеження права власності. Обмеження має: 1) відповідати національному законодавству; 2) мати законну мету; 3) бути пропорційним законній меті.
Якщо з першими двома критеріями все зрозуміло, оскільки конфіскація відбувається на підставі Закону «Про санкції» для захисту національної безпеки, то з останнім критерієм складніше. Зокрема, у статті 1 Першого протоколу Європейської конвенції з прав людини зазначено, що ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Отже, для критерію пропорційності важливий баланс між суспільним інтересом і обмеженням права власності.
ВАКС установив, що застосування конфіскації є співмірним збиткам, завданим російськими посіпаками інтересам суспільства. В усіх випадках для аргументації такої позиції суд посилається на дані про втрати мирного населення після повномасштабного вторгнення Росії в Україну, які публікує Управління Верховного комісара ООН з прав людини.
Суд наголошує, що конфісковані активи будуть спрямовані на покриття збитків України, завданих протиправними діями Росії і підсанкційних осіб зокрема, а це також відповідає суспільним інтересам.
У практиці міжнародних судів немає схожих справ щодо конфіскації приватних активів через підтримку їхнім власником військових дій своєї держави. Проте щодо кожного свого рішення ВАКС посилається на стандарти Європейської конвенції з прав людини, і в такому підході ми теж вбачаємо достатню правову основу.
КОНФІСКАЦІЯ І ПРАВА ЛЮДИНИ
Окрім питання захисту прав власності, є й інші права людини, яких державі важливо дотримуватися у процесі конфіскації приватного майна. Наприклад, Європейська конвенція з прав людини гарантує кожному право на справедливий суд (стаття 6) і право на ефективний засіб правового захисту (стаття 13).
Проте новий український механізм має деякі недоліки, які можуть вважатися порушенням цих стандартів.
Наприклад, процедура не гарантує обов’язкового повідомлення третіх осіб про розгляд справи, досі недостатні строки для подання відзиву та апеляційного оскарження рішення першої інстанції (п’ять днів з дня проголошення або оприлюднення рішення суду). Це може призвести до потенційного порушення не лише прав відповідачів, а й третіх осіб, якими часто є українські підприємства чи громадяни.
Наприклад, Апеляційна палата ВАКС скасувала конфіскацію двох кар’єрів, які нібито опосередковано належали російському олігархові Олегу Дерипасці, оскільки українським підприємцям вдалося спростувати зв’язок цих компаній з російським олігархом. Українські підприємства встигли підготувати та подати апеляцію за п’ять днів, а в суді справу розглядали місяцями.
В іншій справі, проти російського олігарха Михайла Шелкова, Апеляційна палата ВАКС вирішила конфіскувати, крім активів підсанкційного олігарха, ще й активи, що належать несанкційній особі, – громадянці України. У цій справі суд вказав, що інтереси третіх осіб (зокрема, міноритарних акціонерів), порушені у випадках застосування санкцій, можуть бути захищені засобами приватного права. Попри те, що у цій справі відповідачі не посилаються на практику ЄСПЛ, відповідне рішення є у справі фонду «Батьківська Турбота» проти України. Суд зазначив, що «вимагання від заявника подати позов про відшкодування збитків або в рамках провадження проти заявника, або шляхом подання окремого позову накладе на нього надмірний тягар».
Під час упровадження нового механізму конфіскації забезпечення процесуальних гарантій стало не менш важливим, ніж матеріальні гарантії. Необхідно змінити український механізм санкцій, інакше є ризик успішного оскарження конфіскацій у міжнародних інституціях.
З цього приводу занепокоєння висловив і суддя ЄСПЛ Джеремі Макбрайд, який аналізував процедуру конфіскації в Україні щодо відповідності Європейській конвенції з прав людини. Досвід України варто враховувати і її союзникам, які тільки працюють над розробленням нових рішень.
КРИМІНАЛЬНЕ ПРОВАДЖЕННЯ
Під час повномасштабного вторгнення Росії в Україну союзники України виявили найбільшу готовність конфіскувати російські активи через кримінальне провадження, оскільки це перевірений і надійний механізм конфіскації. Конфіскація у кримінальному провадженні може бути застосована лише до особи, яка вчинила злочин, згідно з національним законодавством конкретної країни, тому така процедура є вузькою і навряд чи зможе вчасно покрити всі збитки, які завдала Росія. Через це міжнародні партнери намагаються розширити й посилити своє кримінальне законодавство.
У травні 2022 року Європейська комісія подала проєкт пропозиції щодо перегляду Директиви про повернення активів 2014 року для розширення сфери її дії та уніфікації законодавства країн-членів ЄС щодо конфіскації та повернення активів. Зміни необхідні, оскільки система повернення активів суттєво відрізняється одна від одної в різних країнах Союзу та містить низку прогалин. Крім того, уповноважені органи часто не дофінансовані. Ця пропозиція зосереджена насамперед на забезпеченні правової основи для конфіскації активів організованої злочинності, відмивання грошей і корупції. Тобто вона спрямована здебільшого на російських клептократів, без обов’язкового посилання на підтримку ними військової агресії Росії.
Ще одна важлива законодавча ініціатива в ЄС – криміналізація ухилення від санкцій на рівні блоку. Новий проєкт закону, представлений Радою Європи, визначає поведінку, яку країни-члени повинні криміналізувати: 1) допомога особам, які підпадають під обмежувальні заходи ЄС, в обході заборони на поїздки в ЄС; 2) торгівля товарами, що перебувають під санкціями, і здійснення операцій з державами або організаціями, на які поширюються обмежувальні заходи ЄС.
Конфіскація активів через обхід санкцій також довела свою ефективність на практиці. У лютому 2023 року суд США конфіскував у російського олігарха Костянтина Малофєєва 5,4 млн доларів за обхід запроваджених проти нього санкцій. США мають намір перерахувати ці кошти на відновлення України.
Нещодавно суд Нідерландів засудив російського бізнесмена до 18 місяців ув’язнення та оштрафував його компанію на 200 тис. євро за обхід санкцій проти Росії, що не є поширеною практикою в ЄС. Проте національне законодавство Нідерландів не передбачає конфіскації активів за порушення санкцій, а їх можливого передавання Україні й поготів. Крім того, на рівні ЄС порушення цієї санкції досі не криміналізовано, тому є держави, які передбачають лише адміністративний штраф.
Також з вересня 2023 року у Латвії, Литві та Естонії дозволили конфісковувати автомобілі з російськими номерами, бо на території цих країн в межах санкційної політики діє заборона для в’їзду росіян, і вона також поширюється на автомобілі. Планується, що конфісковані автівки будуть передавати Україні.
Окрім виняткових підстав для конфіскації (вчинення злочину), ще одним важливим недоліком кримінального провадження є його тривалість. Справу суди можуть розглядати роками, а потреба в коштах в Україні є терміновою.
Проте конфіскація активів через кримінальне провадження – це перевірена практика, яку варто застосовувати у ситуації з російськими активами. Законодавчі ініціативи ЄС щодо криміналізації ухилення від санкцій на рівні блоку наразі найбільш перспективні з точки зору механізмів конфіскації. Те саме підтверджує практика США щодо конфіскації активів російських клептократів, які пішли в обхід санкцій. Якщо потрапляння до санкційного списку не є підставою для конфіскації активів, то ухилення від застосування обмежувальних заходів має бути, оскільки тут ідеться про умисне протиправне діяння особи.
ПОЛІТИКО-ПРАВОВІ ОБМЕЖЕННЯ
Зважаючи на усе, що сказане вище, можна зробити цікавий висновок: перед лицем російської агресії, схоже, українські союзники опираються ідеї конфіскації приватних російських активів менше, ніж суверенних активів. І це попри те, що питання пропорційності та прав людини у другому випадку розглядатися не буде. Така динаміка мимоволі наводить на думку про політичну вагу в правових питаннях конфіскації.
Науковці сходяться на думці, що настав час відійти від санкцій проти Росії до державних контрзаходів, оскільки звірські дії агресора суперечать всьому міжнародному праву. За словами Джеймса Кроуфорда, контрзахід «можна визначити, як акт невиконання державою міжнародного зобов’язання перед іншою державою у відповідь на попереднє порушення міжнародного права цією іншою державою… Якщо контрзаходи є пропорційними до шкоди, вони не потребують судових чи арбітражних процесів для здійснення компенсації». От що насправді потрібно, то це політична воля українських союзників конфіскувати російські суверенні кошти та передати їх Україні.
Практика вирішення юридичних питань щодо активів під час конфліктів чи міжнародних суперечок за допомогою політичних рішень – не нова. Наведемо кілька історичних прикладів.
Під час Суецької кризи в 1956 році Велика Британія, Франція та Ізраїль вторглися в Єгипет у відповідь на націоналізацію Суецького каналу президентом Єгипту Гамалем Абделем Насером. Хоча вторгнення порушило принципи міжнародного права, включно зі Статутом ООН, політичні рішення цих західних держав керувалися їхніми стратегічними інтересами у збереженні контролю над Суецьким каналом. Під час цієї кризи правові норми відійшли на другий план на противагу політичним міркуванням.
Сполучені Штати Америки запровадили всеосяжне економічне ембарго щодо Куби на початку 1960-х років. Це ембарго містило конфіскацію кубинських активів у США. Тож правова основа для ембарго та конфіскації активів була встановлена в національному законодавстві США, і вона відображала політичні міркування часів Холодної війни, а не суворе дотримання міжнародних правових норм.
Більш актуальними для України є останні випадки конфіскації США золотовалютних резервів Афганістану, які, на нашу думку, також були спричинені передусім політичною волею. Після захоплення влади в Афганістані талібами у 2021 році адміністрація президента США ухвалила рішення заморозити державні активи Афганістану. 11 лютого 2022 року президент Байден видав Указ про захист деякого майна банку «Da Afghanistan» на благо народу Афганістану. Згідно з цим наказом, США заблокували 7 млрд доларів банку «Da Afghanistan». Половину цих коштів (3,5 млрд доларів) перерахують жертвам теракту 11 вересня 2001 року, а другу половину (3,5 млрд доларів) – до Фонду Афганістану, створеного у Швейцарії у вересні 2022 року для надання гуманітарної та економічної допомоги країні, яка страждає від Талібану. Законодавчо створення та використання фонду не оскаржувалося. Однак у лютому 2023 року окружний суд Нью-Йорка постановив, що Сполучені Штати Америки не мають права використовувати державні активи Афганістану для компенсації жертвам терористичного акту 11 вересня 2001 року, оскільки суди США не мали юридичної юрисдикції дозволити арешт.
Схоже, що створення фонду післявоєнної відбудови України може мати такий же успіх, як і в описаному випадку з державними резервами Афганістану, а компенсації певним жертвам російської агресії можуть вирішуватися в рамках індивідуальних позовів.
Ян Барч, професор міжнародного права і права ЄС, наголошує, що ефективна компенсація з боку Росії за агресію проти України має відбуватися через комплексні та злагоджені дії країн, які запровадили санкції проти Росії, за участі міжнародних організацій та міжнародних фінансових інституцій. Він вважає, що «це великий і складний виклик, фундаментальний тест на довіру та ефективність міжнародної спільноти».
Артем Ріпенко стверджує, що конфіскація російських державних активів може бути проведена як непримусовий захід самооборони України відповідно до статті 51 Статуту ООН і статті 21 Статей про відповідальність держав за міжнародно-протиправні діяння. Така конфіскація відповідатиме критеріям пропорційності через масштаб незаконних дій Росії, а критерії необхідності слід враховувати щодо латинської сентенції «in eo quod plus sit semper inest et minus», тобто право застосовувати силу для самозахисту повинно включати право застосовувати несилові заходи для самозахисту.
Отже, конфіскація як непримусовий захід має бути спрямована на відсіч збройному нападу через посилення українського військового потенціалу. Однак, усупереч юридичним критеріям, Ріпенко доходить висновку, що «конфіскація активів у рамках колективної самооборони зрештою залежить від політичної волі держави, закріпленої в адміністративному акті, виданому уповноваженим органом». І така конфіскація можлива лише під час війни і не замінює післявоєнні репарації за збитки.
Загальновідомо, що закон не завжди прописує, як діяти в будь-яких життєвих обставинах. У таких ситуаціях важливу роль відіграють правові принципи, зокрема заборона агресії. Держава-агресор має відповісти за свої дії та відшкодувати всі збитки. Для цього потрібна насамперед політична воля, яка згодом створить правові підстави для справедливості.
На додаток, у питанні конфіскації російських активів можна навести приклад горизонтального балансування прав людини: права на власність росіян і права на життя українців чи повагу до їхньої гідності. Лише від держав, що задають тренди, залежить, як його оцінять і порівняють з погляду прав людини.
Автори:
Катерина Риженко, керівниця напряму, заступниця виконавчого директора «Transparency International Ukraine з юридичних питань»
Наталія Січевлюк, юридична радниця «Transparency International Ukraine»
Павло Демчук, юридичний радник «Transparency International Ukraine»
Публікацію підготувала «Transparency International Ukraine» за фінансової підтримки Швеції.