Ярослав Грегірчак, заступник бізнес-омбудсмена

11.08.2016 09:00

Зміни до податкового і правоохоронного законодавства можуть покращити бізнес-клімат в Україні

Рада бізнес-омбудсмена як інституція, що представляє та захищає інтереси бізнесу в державних органах, працює в Україні вже більше року. Розглядаючи скарги від підприємців, Рада надає індивідуальні рекомендації держустановам та готує системні звіти. За 14 місяців своєї роботи Рада отримала понад 1000 скарг від підприємців, а прямий економічний ефект її роботи склав більш як 3,5 млрд гривень.

Про принципи роботи Ради, про держоргани, які створюють найбільше проблем підприємцям та про шляхи вирішення цих проблем кореспонденту Укрінформу розповів заступник бізнес-омбудсмена, юрист з більш як 15-річним досвідом та дійсний член-кореспондент Королівського арбітражного інституту в Лондоні (FCIArb) Ярослав Грегірчак.

- Рада бізнес-омбудсмена в Україні функціонує вже більше року. Що за цей час зроблено?

- Можна сказати, що експеримент удався. Експеримент у тому, що це перший випадок, коли для вирішення проблемних питань між бізнесом і владою орган досудового врегулювання спорів створили одночасно Уряд України, міжнародні фінансові інституції в особі Європейського банку реконструкції і розвитку, Організації економічного співробітництва і розвитку (OECD) і 5 великих вітчизняних бізнес-асоціацій: Американська торговельна палата, Федерація роботодавців України, Європейська бізнес-асоціація, Український союз промисловців і підприємців та Торгово-промислова палата України.

- Які держоргани створюють найбільше проблем бізнесменам, на кого найбільше скаржаться Раді бізнес-омбудсмена?

- Бізнес стикається з різноманітними випадками недобросовісної поведінки з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування і державних підприємств. В переважній більшості скаржаться на ДФС - майже 50% скарг. На правоохоронні органи - прокуратуру, Нацполіцію та СБУ припадає приблизно - 15% скарг; на дії органів місцевого самоврядування - приблизно 10%. Меншою мірою скаржаться на Міністерство юстиції - 5-7% та Міністерство економічного розвитку і торгівлі - 3-4%. У нас також можна оскаржувати дії державних підприємств. Такого типу скарг у нас десь 2%.

- Чому саме з ДФС найбільше проблем?

- Бізнес у своїй діяльності найчастіше стикається з діями фіскальних органів, тому природно, що ДФС у антилідерах. Якщо за результатами 2015 року кількість скарг на ДФС дорівнювала 45%, то у першому кварталі 2016 року їх кількість досягла майже 60%. І це при тому, що ДФС виконала більш ніж 70% наших рекомендацій.

Ми спостерігаємо, що в деяких випадках ДФС продовжує використовувати суперечливі критерії в питаннях, які стосуються адміністрування податків. Наприклад, минулорічна історія з так званим «станом 9», коли платник податків нібито фактично не перебував у тому місці, де зареєстрований. Це було підставою для того, щоб ДФС в односторонньому порядку відміняла реєстрацію платника ПДВ. З прийняттям закону від 24 грудня 2015 року, цей критерій формально прибрали. Але й досі відсутність платника податків за місцем його формальної реєстрації продовжують використовувати - тепер вже як привід для безпідставного розірвання в односторонньому порядку договорів про визнання електронних документів та затримку із підписанням нових договорів. Це ж стосується і практики неправомірного змушення платників податків до підписання додаткових угод до договору про визнання електронних документів.

Водночас, для порівняння: на кінець 2015 року ми мали 34 скарги загалом на Мін'юст по темах виконавчого провадження і державних реєстрацій. Але це міністерство з 1 січня ліквідувало Державну реєстраційну службу і запровадило систему електронних послуг для бізнесу у частині реєстрації бізнесу і нерухомості, передавши ці функції здебільшого приватним нотаріусам і органам місцевого самоврядування. Цим було прибрано корупційну складову, яка була викликана низьким розміром заробітної плати вже не існуючих зараз державних реєстраторів. Як наслідок - кількість скарг до нас по тематиці державних реєстрацій, які відбулися в умовах нового законодавчого середовища, критично зменшилася.

- Скільком бізнесменам Рада реально допомогла вирішити їхні питання?

- Я спробую відповісти на це питання через призму рекомендацій. Станом на 1 липня ми видали 307 рекомендацій, з яких було імплементовано 70% - або 217 рекомендацій. 93 рекомендації (або 30%) зараз у процесі моніторингу.

- Який економічний ефект від роботи установи?

- Прямий фінансовий ефект наразі - більш ніж 3,5 млрд гривень. Левова частка, фактично 2 млрд 94 млн - це наслідок наполегливої роботи з Мінсоцполітики і Мінфінансів з повернення компенсації роботодавцям за заробітну плату для своїх працівників, яких було мобілізовано у військо та в АТО протягом 2014-15 років.

Є, звичайно, і нефінансовий ефект. У нас є приклади, коли були прийняті до уваги аргументи скаржника, який не погоджувався з тлумаченням податковою даних його податкової звітності - це 23 випадки. Традиційна типологія скарг на державні підприємства - це коли проводиться тендер і скаржник (як переможець) вимагає укладення відповідного контракту. Таких випадків у нас 11. Поширеною є проблематика відносин бізнесу з правоохоронними органами. Регулярно, наприклад, приймаємо у роботу скарги, на те, що необрунтовано відкриваються кримінальні провадження. У 13-ти ситуаціях ми досягли того, що такі кримінальні провадження були закриті. На різних рівнях державної служби ми маємо 6 прецедентів, коли державні службовці були позбавлені премії, звільнені або були притягнуті до дисциплінарної відповідальності. Окрім того, ефектом нашої діяльності є зміни в законодавстві, підзаконних нормативних актах, покращення внутрішніх процедур - таких випадків маємо 5. Також маємо 9 випадків отримання реєстрації та дозволів.

Але є ще також ефект, походження якого випливає з самого факту існування нашої інституції - превентивний. Цьому сприяє наявність Меморандуму про співпрацю, такі ми маємо з деякими державними органами. Це - Державна регуляторна служба, ДФС, Міністерство юстиції, НАБУ і Мінприроди. Нещодавно ми підписали й меморандум з КМДА.

- Розкажіть, хто наразі фінансує Раду?

- Нас фінансує Європейський банк реконструкції і розвитку через мультидоноровий рахунок, на який переказують кошти 11 країн. Фінансування передбачено на два роки із можливістю пролонгації.

- З приводу фінансування, ви казали, що воно закінчується в березні наступного року і це вже вирішена справа щодо продовження фінансування?

- Можна сказати й так. І я думаю, вже скоро ми дізнаємося остаточно, на скільки років продовжиться фінансування інституції.

- Чи звертались до вас особисто, чи до Ради бізнес-омбудсмена з пропозиціями за певну винагороду вирішити якісь питання?

- Мені невідомі такі факти. Наші послуги апріорі є безкоштовними. І саме у зв'язку з цим 80% наших скаржників - це середній і малий бізнес, що є закономірним з точки зору нашого мандату, і тільки 20% - великий бізнес.

- Комісія з розгляду скарг у сфері державної реєстрації при Мінюсті нині є єдиним органом, який розглядає скарги на дії державного реєстратора. Відмічу, що термін розгляду до 30 днів. При цьому за словами заступника Міністерства юстиції Павла Мороза головна мета створення Комісії це скасування тих державних реєстраційних рішень, у яких допущена помилка навмисно або «через те, що реєстратора ввели в оману». Разом з тим Комісія не розглядає взагалі суть спору, адже у комісії немає жодних повноважень, щоб розглянути цей конфлікт по суті. Комісія розглядає лише скаргу на дії державного реєстратора. У зв`язку з цим чи не вважаєте Ви цей орган мало ефективний і що з цим можна зробити?

- Цілком природньо, що Мінюст, як центральний орган виконавчої влади, не може вирішувати по суті той чи інший спір між приватними суб’єктами. В будь якій країні це виключна прерогатива судової гілки влади. Відтак, ця комісія є механізмом відомчого досудового реагування на дії державного реєстратора виключно під час розгляду документів, які законодавство вимагає пред’явити для вчинення тої чи іншої реєстраційної дії.

Як наслідок, навіть у разі задоволення його скарги комісією (тобто в адміністративному порядку), це не виключає потребу для заявника згодом звернутися до суду для відміни неправомірно вчиненого правочину на підставі якого була вчинена певна реєстраційна дія чи скасування останньої саме в судовому порядку. Тому, слід визнати, що мандат цієї комісії є, вочевидь, дійсно доволі обмеженим. Але в умовах існування окремих недоліків у законодавстві у сфері державних реєстрацій, яке вступило в силу з 1 січня 2016 року, ініціатива Мінюсту створити таку комісію нами тільки вітається. Поряд з цим, погоджуюся, що в умовах 30-ти днів виділених для розгляду скарги, ефективність комісії була б значно вищою, якби в неї було право призупиняти чинність оскаржуваної реєстраційної дії після отримання скарги. Але, наскільки я розумію, у комісії таких повноважень наразі немає, бо це вимагає внесення змін у відповідний закон.

- Які у вас виникали проблеми з державними органами під час розгляду справи?

- Найрізноманітніші. Це залежить від державного органу, від обставин та предмету скарги. В деяких випадках, якщо ми бачимо неналежний рівень співпраці в тому чи іншому прояві, ми виносимо це питання на засідання відповідної експертної групи у ДФС чи в Міністерстві юстиції в рамках відповідного меморандуму про співпрацю.

До речі, ми дуже розраховуємо на підписання меморандум про співпрацю також і з Національною поліцією. Зараз там є внутрішня дискусія у плані розуміння необхідності експертної групи. Ми розраховуємо, що зрештою цей підхід буде правильно оцінений Національною поліцією та іншими правоохоронними органами, з якими ми хотіли б підписати угоди.

Суть цих експертних груп полягає не в тому, щоб ми "перстом вказували" державному службовцю, як йому треба діяти за тих чи інших обставин. Це було б незаконно. Суть полягає у тому, щоб в режимі особистого спілкування, у форматі динамічного обговорення можна було б оцінити ситуацію і донести свою точку зору. На експертних групах питання безпосередньо не вирішуються, але людям властиво після того, як зустріч закінчилася, сісти, подумати, оцінити ще раз те, що почули, і зрештою ухвалити правильне рішення.

Я хотів би, щоб наші правоохоронні органи нас почули. Особливо це стосується Нацполіції і Генпрокуратури. Ми дуже розраховуємо на те, що призначення нового генерального прокурора призведе до інституалізації нашої співпраці з цим відомством. Тому ми розраховуємо на підписання меморандуму і на професійний діалог та співпрацю з цим правоохоронним органом.

З огляду на те, що цьогорічна статистика показує збільшення кількості скарг на органи, на які у минулому році було менше сигналів - ми також розраховуємо на підписання подібного документу і з СБУ.

- Підписання меморандумів про співпрацю це питання якого часу?

- Я сподіваюся, найближчого. Що стосується Мінекології, одним з перших таких сигналів для бізнес середовища від Остапа Семерака стало підтвердження наміру активно співпрацювати з Радою бізнес-омбудсмена. Більше того, цей намір вже було підтверджено шляхом підписання відповідного меморандуму, яке відбулося 7 червня. Що стосується СБУ, Національної поліції і Прокуратури, сподіваюсь, що такі угоди ми зможемо підписати найближчим часом.

- Наскільки досконалим та сучасним є українське законодавство, яке регулює роботу бізнесу, яких змін воно потребує?

- Про сфери законодавства можна говорити, дивлячись на типологію наших 10 органів, на які найчастіше скаржаться. Очевидно, що мова, перш за все, має йти про певні зміни в податковому і правоохоронному законодавстві. В значній мірі це ж стосується і сфери правового регулювання діяльності різноманітних регуляторів (АмКУ, НКРЕКП, тощо) і органів місцевого самоврядування. Поряд з цим, є деякі загальні теми, що притаманні багатьом (якщо не всім) сферам зловживань з якими ми працюємо.

Одна з таких відносно універсальних тем - реалізація державними службовцями своїх дискреційних повноважень. В розвинутих юрисдикціях з працюючим принципом верховенства права державному службовцю дається можливість через механізм дискреційних повноважень правильно реагувати на індивідуальні обставини конкретного бізнесмена. У нас, на жаль, дискреція призводить до зловживань і якраз є однією з характерних передумов, які дають можливість держслужбовцю на будь-якому рівні знаходити для себе елементи для пошуку небажаного для бізнесу «креативу», який часто містить корупційну складову.

Друге, що ми бачимо на прикладі тієї ж ДФС і деяких правоохоронних органів, - це відсутність адекватної системи дисциплінарної відповідальності. Для нашої державної служби загалом характерна відсутність дієвого механізму індивідуальної відповідальності конкретних посадовців за їхні незаконні дії проти бізнесу. Якщо у Національній поліції і Прокуратурі номінально є Дисциплінарні статути, то у випадку з ДФС такого внутрішнього документу взагалі немає.

- Які Рада бізнес-омбудсмена виявила системні проблеми у бізнесу?

- Про проблеми, які носять системний характер, ми написали вже шість тематичних звітів. Зокрема, про приєднання до електропостачання, про проблеми бізнесу, безпосередньо пов'язані з воєнними діями на Сході України та анексією Криму, проблеми адміністрування податків та регулювання зовнішньоекономічної діяльності, а також питання роботи природніх монополій та зловживання повноваженнями з боку правоохоронних органів.

Що цікаво, якщо останні два звіти, а саме по адмініструванню податків і по зловживанню з боку правоохоронних органів, базувалися на статистиці наших скарг, то на перший звіт нас наштовхнуло 184 місце України рейтингу Doing Business за таким критерієм як «приєднання до електроенергії». Ми хотіли побачити реальний стан справ в країні і подивитися, що можна змінити для покращення наших позицій. Ми проаналізували загальний стан справ і зрозуміли, що в деяких своїх висновках Світовий банк мав би інакше порахувати кількість процедур, через які бізнес має пройти, щоб приєднатися до електропостачання у місті Києві. Вони нарахували 10 таких кроків. А ми доводили, що насправді мова йде про п'ять процедур. І напевно переконали їх, тому що у рейтингу за 2016 рік за цим показником Україна з 184 сходинки піднялася на 137-му. Що цікаво, вони заднім числом перерахували наш рейтинг за 2015 рік, так само зменшивши кількість процедур з 10 до 5 й давши нам 138 місце, що в абсолютних показниках в принципі трохи чи не найбільший прогрес в рейтингу Doing Business, якщо порівнювати з 2015 роком.

- Окрім системного звіту з питань адміністрування податків, ви також підготували звіт по проблемі зловживань з боку правоохоронних органів. Які основні ідеї цього звіту?

- Ми виділили чотири типи таких зловживань і по кожному з них виклали свої пропозиції.

По-перше, це безпідставний початок досудового розслідування кримінальних проваджень. Ми бачимо, що цей тип зловживань особливо притаманний діяльності управління фінансових розслідувань ДФС (який частіше називають податковою міліцією). Відтак, ми рекомендуємо, щоб кримінальне провадження за ухилення від сплати податків розпочиналося тільки після того, як вступило в силу рішення суду, яке б визнавало факт наявності відповідного складу злочину. Зараз ми бачимо, що такі провадження відкриваються, незважаючи на те, що платник податків оскаржує наявність податкового боргу в адміністративному чи судовому порядку. В цьому сенсі ми підтримуємо ідеологію законопроекту №3448, який, у разі його прийняття, забезпечить повне виконання наших рекомендацій по цьому типу зловживань.

По-друге, це проблема необгрунтованих відмов у відкритті кримінальних проваджень. Всупереч КПК, доволі часто органи досудового розслідування приписують собі широку дискрецію у прийнятті рішення про те, реєструвати заяву про кримінальне правопорушення чи ні. Відтак ми пропонуємо встановити обов'язок для слідчого повідомляти заявника про отримання заяви про вчинене кримінальне правопорушення та внесення відомостей до ЄРДР.

Третій тип зловживань - це неефективність (затягування) досудового розслідування. Тут ми, перш за все, пропонуємо встановити певний максимальний строк досудового розслідування кримінальних проваджень по економічних злочинах до вручення особі повідомлення про підозру.

І, нарешті, це різноманітні зловживання, які вчиняються на стадії досудового розслідування. Як правило, це коли всупереч змісту ухвали слідчого судді, приходять не ті, не туди і в не той час, причому вилучають не те і не на той строк, і т.д. Тут ми, зокрема, пропонуємо щоб строк тимчасового доступу до оригіналів документів, які не містять на собі слідів злочину, був обмежений 3-ма місяцями. Також пропонуємо запровадити нарешті спеціальну процедуру вилучення цифрових даних і встановити стандартний строк проведення експертизи тривалістю у 3 місяці. Бачимо сенс також у запровадженні обов'язкової відеофіксації такої слідчої дії як обшук.

- 31 травня парламент в першому читанні прийняв законопроект "Про Установу бізнес-омбудсмена". Скажіть, які його основні положення. Чи дасть цей закон, у разі його прийняття, додаткові повноваження для Ради?

- Дійсно, 14 березня Урядом було ухвалено компромісний варіант проекту закону. Компромісний з точку зору того, що він не тільки повноцінно враховував елементи кращої міжнародної практики, але, водночас, брав до уваги українські реалії і статус нашої інституції, як недержавної неприбуткової організації.

Зрештою на початку травня його спрямували у Верховну Раду і ми мали успішне голосування в першому читанні - 242 голоси. Ми з оптимізмом ставимося до перспектив остаточного прийняття цього законопроекту впродовж цього року.

Що стосується суті, то закон змінює наш статус з консультативно-дорадчого органу при Кабінеті Міністрів на недержавну неприбуткову організацію. Оскільки статус Установи бізнес-омбудсмена буде визначатися спеціальним Законом України, інституція отримає більшу значимість та імунітет до зовнішніх ризиків, що є необхідною умовою нашої незалежності.

Для прикладу, законопроект не тільки передбачає обов'язок держаних органів розкривати нам, окрім усього іншого, і службову інформацію (не державну таємницю і не конфіденційну), але й передбачає адміністративну відповідальність за відмову в розкритті нам такої інформації. Також на рівні закону ми отримаємо безперешкодний доступ до державних органів, право проводити співбесіди з держслужбовцями а також право першочергового прийому у всіх посадових осіб.

Важливо, що законопроект вводить в законодавче поле поняття «подання бізнес-омбудсмена». Подання буде офіційним документом від бізнес-омбудсмена з рекомендаціями, які держорган обов'язково повинен прийняти до розгляду і дати на нього вмотивовану відповідь. Це покликано унеможливити сценарії, коли ми отримуємо якісь формальні відписки чи стандартні "копі-пейсти", які ми вже отримували при розслідуванні інших скарг.

Анастасія Кришньовська, Київ.