Як міжнародні експерти рекомендують управляти арештованими активами
Часом законодавство є відверто застарілим, тому неможливо ефективно конфісковувати майно - TI Ukraine
У грудні 2023 року ініціатива StAR (ініціатива Групи Світового банку та Управління ООН з наркотиків та злочинності) опублікувала Посібник для практиків з управління арештованими та конфіскованими активами.
Він актуальний і для поліпшення національного досвіду у сфері поводження з цією категорією активів, адже посібник продовжує еволюцію боротьби з корупцією, зосереджує увагу на збереженні вартості арештованих активів та максимізації прибутку від реалізації конфіскованих активів. Окрім того, у ньому є згадки про негативний досвід України щодо кримінальних справ проти колишнього керівництва АРМА, які підірвали довіру до Агентства. Далі про це – в публікації Transparency International Ukraine.
ЩО ПРОПОНУЮТЬ ЗАКОРДОННІ ЕКСПЕРТИ ДЛЯ ПОЛІПШЕННЯ СТАНУ УПРАВЛІННЯ АРЕШТОВАНИМИ Й КОНФІСКОВАНИМИ АКТИВАМИ
Автори посібника зазначають, що з 2010 року близько 10 млрд дол. корупційних доходів було заморожено, арештовано, конфісковано в країні призначення або повернуто у країну, яка постраждала від корупції. Однак без ефективного управління арештованими та конфіскованими активами ці зусилля можуть виявитися малоефективними.
Завдяки якісному управлінню конфісковані активи можуть бути використані для національних бюджетів країн, для відшкодування збитків потерпілим або перепрофілювання на соціальні цілі. Нижче наведемо огляд та ключові рекомендації, представлені в Посібнику, які мають допомогти розробити ефективну систему управління активами.
ПРАВОВІ СПОСОБИ КОНФІСКАЦІЇ АКТИВІВ
Є різні правові шляхи для повернення активів, зокрема:
● кримінальне переслідування та конфіскація на національному рівні;
● конфіскація без винесення обвинувального вироку на національному рівні;
● кримінальне переслідування та конфіскація або конфіскація без винесення обвинувального вироку, ініційована іноземною юрисдикцією;
● приватні цивільні позови, зокрема офіційні провадження у справах про неплатоспроможність;
● адміністративна конфіскація.
Доступність цих способів залежатиме від законів і нормативно-правових актів у відповідних юрисдикціях, а також від міжнародних або двосторонніх конвенцій і договорів. На практиці найчастіше застосовують кримінальну конфіскацію та конфіскацію за рішенням суду.
В Україні найпоширенішим способом є кримінальна конфіскація, водночас національна модель має певні проблеми, про які ми згадували в іншому матеріалі. Використання цивільної конфіскації лише набирає обертів, тоді як адміністративна конфіскація (в порядку санкційного законодавства) активно застосовується до активів осіб, які підтримують державу-агресора. Більш детально про різні способи конфіскації в Україні читайте в нашому матеріалі.
У кожному з цих напрямів можуть бути застосовані забезпечувальні заходи для запобігання розтраті, приховуванню або передаванні активу до ухвалення рішення про конфіскацію. Виконання рішення про конфіскацію залежить від того, чи є воно майновим (property-), вартісним (value-based), або ж обома цими способами. Виконання рішення про конфіскацію за вартісною ознакою означає, що відповідач має сплатити суму, еквівалентну:
● усім вигодам, отриманим від злочину;
● активу, вартість якого дорівнює знаряддю злочину;
● доходам, безпосередньо пов’язаним зі злочином.
За законодавством України конфіскація вартості активу застосовується у кримінальному процесі, коли конфіскація грошей, цінностей та іншого майна на момент ухвалення судом рішення про їх спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок їх використання, неможливості виділення з набутого законним способом майна, відчуження або з інших причин (ч. 2 ст. 96-2 КК України). А також тоді, коли засуджений за вчинення корупційного злочину, легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним способом, чи його пов’язана особа не може підтвердити законність підстав набуття прав на таке майно, – тоді суд покладає на засудженого сплатити вартість такого майна, якщо його конфіскувати неможливо (абз. 3 п. 6–1 ч. 9 ст. 100 КПК України).
У цивільному процесі, якщо неможливо стягнути активи, визнані необґрунтованими, то на відповідача покладається обов’язок сплатити вартість таких активів, або ж стягуватимуться інші активи відповідача, які відповідають вартості необґрунтованих активів (ч. 3 ст. 292 ЦПК України).
У більшості юрисдикцій застосовується майнова конфіскація, коли наказ про конфіскацію передбачає передавання права власності на певний актив державі. Після ухвалення рішення про конфіскацію актив може бути або (а) збережений у тому вигляді, в якому він був вилучений, до ухвалення рішення про його конфіскацію, або (б) проданий, а вторговані кошти залишаються у держави.
В Україні ці процеси залежать від способу конфіскації, а також органу, який уповноважений виконувати рішення про конфіскацію майна. Ми в TI Ukraine змушені констатувати, що часом законодавство є відверто застарілим, і це унеможливлює ефективне виконання конфіскації майна.
ВИКОНАННЯ РІШЕНЬ ПРО КОНФІСКАЦІЮ
Виконання рішень про конфіскацію на національному рівні може бути складним завданням, особливо за спроби зробити це за кордоном.
Однак наявність компетентного та ефективного органу, що відповідальний за управління активами на національному рівні, може значно поліпшити повернення активів в межах держави та повернення доходів з-за кордону. У деяких юрисдикціях відповідальність за розпорядження конфіскованими активами може покладатися на прокуратуру або правоохоронні органи, які отримали рішення про конфіскацію, або на фіскальні органи, відповідальні за стягнення боргів перед державою. Процес примусового виконання може бути складним і дорогим, якщо єдиним доступним механізмом є цивільне судочинство щодо стягнення боргів.
На жаль, часто буває значна розбіжність між вартістю, яка вказується в ухвалених рішеннях про конфіскацію, та вартістю активів, що фактично стягуються. Це означає, що в деяких випадках рішення про конфіскацію ухвалені, але майна, вилученого або виявленого під час кримінального розслідування, недостатньо для їх виконання. Крім того, рішення про конфіскацію можуть залишатися невиконаними через обмеженість можливостей або ресурсів, відсутність ініціативи щодо відстеження та ідентифікації активів на міжнародному рівні, неможливість відстежити активи після ухвалення вироку, а також появу третіх осіб, які заявляють права власності на активи.
Невиконані накази про конфіскацію можуть створити негативний імідж програмі повернення активів і підірвати верховенство права, особливо в юрисдикціях, де корупція дуже поширена. Група з розроблення фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF) визнає важливість виконання рішень про конфіскацію для визначення ефективності юрисдикції у сфері конфіскації доходів та знарядь злочину.
В Україні ці проблеми є дуже актуальними. Як ми встановили в окремому дослідженні, виконання рішень з конфіскації майна – тривалий процес. Його ефективність є сумнівною хоча б тому, що органи виконавчої служби не поспішають ділитися інформацією, скільки активів вдалося реалізувати за результатами виконання конкретних вироків.
Рекомендації:
● Збирати статистичні дані для моніторингу виконання рішень про конфіскацію для оцінювання ефективності програми повернення активів.
На жаль, на сьогодні в Єдиному реєстрі арештованих активів є лише 3 записи про виконання рішень щодо конфіскації активів та 432 записи про застосування спеціальної конфіскації. Однак конкретних відомостей про виконання рішень ці записи не містять.
● Розглянути можливість використання спеціальних механізмів реалізації, таких як цивільне правозастосування або процедури стягнення боргів, для виконання рішень про конфіскацію. Забезпечити агентства з управління активами мали слідчі повноваженнями після конфіскації, щоб отримувати інформацію про фінансовий стан засудженої особи (чи відповідача), щодо якого ухвалено рішення про конфіскацію.
В Україні механізм виконання рішень про конфіскацію розпорошений між різними органами – АРМА, виконавчою службою та Фондом держмайна. І видається, що лише виконавча служба наділена повноваженнями ініціативно розшукувати майно особи, щодо якої ухвалено рішення про конфіскацію. АРМА ж таких повноважень не має, як і Фонд держмайна, але він виконує рішення щодо управління конкретним майном, яке може бути передане йому за результатами розгляду конкретної санкційної справи.
СТВОРЕННЯ ОРГАНУ, ВІДПОВІДАЛЬНОГО ЗА ФУНКЦІЮ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ
Системи управління активами відрізняються одна від одної в різних юрисдикціях, але ефективні системи мають спільні основи та принципи.
1. Правова основа: ефективна система управління активами потребує відповідної законодавчої бази та нормативно-правових актів, які забезпечують ефективне, прозоре та гнучке управління активами. Законодавча база повинна передбачати захист прав добросовісних третіх осіб у контексті заходів з повернення активів.
2. Визначені інституційні механізми. Необхідно створити спеціальне агентство або офіс, відповідальний за управління та розпорядження арештованими та конфіскованими активами – з необхідними навичками, можливостями та ресурсами для ефективного виконання своїх функцій.
3. Безперервність та належне фінансування. Ефективна система управління активами вимагає передбачуваного та достатнього фінансування для забезпечення безперервності та здатності управляти портфелем активів для збереження вартості та максимізації прибутку від реалізації. Якщо програма покладається на державне фінансування, передбачуване і достатнє надходження коштів має вирішальне значення. Хоча підрозділи з управління активами можуть використовувати надходження з фонду конфіскації для покриття витрат на управління активами, пройдуть роки, перш ніж підрозділ з управління активами зможе розраховувати на достатнє і передбачуване фінансування з таких фондів.
4. Ефективна функція закупівель. Офіси з управління активами повинні мати ефективну та прозору функцію закупівель, зокрема можливість укладати контракти на послуги з управління активами – такі як оцінювання активів, відповідальне зберігання, зберігання, управління та утилізація.
5. Доброчесність, прозорість та підзвітність. Для підтримання довіри громадськості інформація про діяльність та результати роботи підрозділу з управління активами має бути загальнодоступною, зокрема: (а) кількість арештованих активів і вартість, стягнуту зі злочинців, та (б) фінансові звіти, які підготували незалежні аудитори.
Якщо йдеться про АРМА, то якісна реалізація зазначених вище показників залишається під питанням. На це вказують як результати нашого другого дослідження спроможності, управління і взаємодії органів антикорупційної інфраструктури, так і звіт із зовнішнього аудиту Агентства.
Рекомендації:
● Установити чіткі, остаточні та прозорі правила, що регулюють фінансування системи управління активами, із заходами, спрямованими на обмеження надмірного зовнішнього впливу.
● Вимагати суворих незалежних і прозорих процедур бухгалтерського обліку, якщо підрозділ з управління активами має більшу автономію та контроль над власним фінансуванням (зокрема, фінансування, отримане від продажу активів).
ПОЛІТИКА І ПРОЦЕДУРИ УПРАВЛІННЯ АКТИВАМИ
Ефективне управління активами потребує чітких і всеосяжних політик і процедур для забезпечення операційної ефективності та максимізації вартості під час продажу активів.
Комплексна політика забезпечує прозорість та підзвітність підрозділу з управління активами, що є необхідною умовою для збереження підтримки з боку громадськості. Такі політики також можуть слугувати для захисту персоналу з управління активами від звинувачень у неналежній поведінці (наприклад, щодо проміжного використання арештованих активів, оскільки персонал може виправдати свої дії, посилаючись на встановлену політику).
Підрозділ з управління активами повинен створити та підтримувати точну, достовірну та актуальну інформацію про активи, які підлягають арешту, обмеженню, конфіскації та відчуженню. Цей перелік слід регулярно оновлювати, а всі витрати, пов’язані з кожним активом, реєструвати.
Функція підзвітності АРМА могла б ефективно реалізуватися через якісне ведення Єдиного реєстру арештованих активів, однак він має бути серйозно вдосконалений, щоб стати таким інструментом.
ПЛАНУВАННЯ ПЕРЕД АРЕШТОМ
Планування арешту має вирішальне значення для захисту держави від чистих фінансових втрат або шкоди для репутації в результаті арешту активів. Планування перед арештом можна визначити як процес прогнозування та ухвалення спільних, обґрунтованих рішень щодо:
● виявлення активів, доступних для арешту;
● визначення того, чи такі активи слід арештувати, чи конфіскувати (або ж і те, й інше);
● планування логістики арешту активів;
● збереження вартості активів до моменту їхньої реалізації;
● оцінення можливих варіантів реалізації активів.
Перед арештом слід розглянути весь життєвий цикл управління активами. Саме через ефективне планування перед арештом можна було б уникнути проблем, коли до АРМА передаються активи, якими неможливо управляти, або ж декілька разів накладаються арешти, унаслідок чого управитель не може розпочати виконання своїх обовʼязків щодо збереження майна.
Рекомендації:
● Розглянути можливість включення елементів планування до арешту в законодавчу базу щодо конфіскації активів, зокрема проведення відповідних консультацій з підрозділом з управління активами, аналіз витрат і вигод від арешту, а також порогові значення вартості для арешту.
● Передбачити, де це доречно, альтернативи арешту активів у межах законодавчої бази щодо конфіскації активів, – такі як застосування запобіжних заходів, не пов’язаних з вилученням активів, або заміна активів, збільшення штрафів, дозвіл на продовження продажу з конфіскацією виторгу державою, а також розгляд питання про стягнення податків.
УПРАВЛІННЯ АРЕШТОВАНИМИ АКТИВАМИ
Метою управління арештованими активами є збереження їхньої вартості до ухвалення рішення про конфіскацію.
Якщо управління арештованими активами не здійснюється належно, їхня вартість може значно зменшитися до моменту ухвалення рішення про конфіскацію або наказу про повернення активів відповідачу. Якщо управління активом здійснювалося неналежно, уряд може бути зобов’язаний компенсувати відповідачу зниження вартості активу. Як наслідок, довіра громадськості та підтримка системи конфіскації може підірватися.
Про збереження вартості активів під час арешту легше говорити, ніж робити. Активи можуть бути арештовані протягом невизначеного періоду через тривалість процедури конфіскації. Оцінка активів може змінюватися з причин, що не залежать від управління активами, як-от раніше неідентифіковані зобов’язання за активами, непередбачені позови третіх осіб, зміни ринкових умов і стихійні лиха. Через це система конфіскації активів має передбачати, якщо буде потреба, альтернативи арешту, тимчасове використання активів та можливість тимчасового продажу арештованих активів, особливо тих, що швидко псуються або швидко знецінюються, а також тих, зберігання яких пов’язане з непропорційно високими або надмірними витратами.
Управління витратами має важливе значення для ефективної програми управління активами. Щоб зберегти вартість активів, підрозділ з управління активами повинен мати достатні фінансові ресурси до очікуваної дати їхньої реалізації після конфіскації.
Можливі витрати на управління активами під час зберігання містять витрати на транспортування, зберігання, охорону, страхування, технічне обслуговування, плату за послуги, комунальні послуги, іпотечні або орендні платежі, заробітну плату, гонорари приватних підрядників і навіть витрати на реалізацію, такі як реклама та оренда аукціонного майданчика у разі проміжного продажу. Витрати на утримання деяких класів активів – приміром, розкішних яхт або літаків – можуть бути значними.
Підрозділ з управління активами має прагнути зберегти вартість активів, забезпечуючи належний рівень догляду за ними відповідно до типу активу та умов, характерних для цього активу.
Рекомендації:
● Забезпечити наявність у підрозділу з управління активами необхідних ресурсів і можливостей для управління портфелем арештованих активів, зосібна складних активів. Якщо управління не має необхідних ресурсів і можливостей, передбачити альтернативи арешту або фінансування для використання підрядників з приватного сектору.
● Дозволити проміжний продаж конфіскованих активів відповідно до законодавства про конфіскацію активів, особливо тих активів, які швидко псуються, швидко знецінюються, або зберігання яких пов’язане з непропорційними чи надмірними витратами.
РОЗПОРЯДЖЕННЯ КОНФІСКОВАНИМИ АКТИВАМИ
Етап розпорядження передбачає два обов’язки:
● стягнення всіх знарядь злочину та доходів від нього з власника за рішенням суду;
● забезпечення розподілу стягнутих доходів відповідно до рішення про конфіскацію або внутрішнього законодавства.
Залежно від типу конфіскації активи можна:
● продати;
● передати для використання державі;
● використати із суспільно-корисною метою;
● утилізувати, переробити або знищити.
І тут потрібно звернути увагу, що використання активів державою, а також із суспільно-корисною метою стосується вже конфіскованих активів. Тому зумовлюють застереження ініціативи нинішньої очільниці АРМА про передавання арештованих активів для розміщення у санаторно-курортних закладах військовослужбовців та людей, що втратили своє житло під час війни в Україні.
Доходи від реалізації зазвичай спрямовуються до загального казначейського фонду (національного доходу), фонду спеціального призначення, такого як фонд конфіскації, або до фондів компенсації жертвам злочинів.
В Україні немає також специфікації надходжень від реалізації конфіскованих активів за законодавством України. Адже у ст. 24 профільного закону вказано, що надходження від здійснюваного Національним агентством управління активами, а також кошти, одержані на підставі міжнародних угод щодо розподілу та повернення активів в Україну, перераховуються до державного бюджету.
ПРОДАЖ КОНФІСКОВАНИХ АКТИВІВ
Після ухвалення остаточного рішення про конфіскацію найпоширенішим способом розпорядження активом є його продаж. Для рухомого майна зазвичай надають перевагу аукціонам, оскільки вони забезпечують максимізацію вартості та прозорість. Але для складних або дорогих активів можуть бути більш прийнятними інші методи, такі як публічні або приватні торги.
Для максимізації вартості активів, що продаються, компанії з управління активами зазвичай залучають спеціалізованих підрядників, таких як яхтові брокери, агенти з нерухомості або аукціоністи. Контракти зі спеціалізованими підрядниками можуть бути гонорарними, відсотковими або комбінованими. Належна промоція або маркетинг аукціону чи продажу конфіскованих активів переважно зумовлює більший інтерес і, ймовірно, вищий виторг від продажу.
Рекомендації:
● Розробити чітку політику для запобігання конфлікту інтересів та шкоди репутації під час продажу активів. Відповідачі, їхні компаньйони, а також працівники або найближчі родичі управителя активів, офісу з управління активами чи правоохоронних органів не повинні допускатися до участі в торгах з продажу конфіскованих активів.
● Розвивати відносини з надійними підрядниками з приватного сектору для різних класів активів та різних етапів управління активами.
В Україні продаж конфіскованих активів відбувається так само, як і реалізація арештованих. Нещодавно цей порядок змінився, було визначено спеціальну процедуру торгів вартісним майном, що за кордоном.
ВИКОРИСТАННЯ КОНФІСКОВАНИХ АКТИВІВ ДЕРЖАВОЮ
Конфісковані активи можуть бути передані державним органам для використання, а не продані чи утилізовані, якщо це дозволяє законодавство про конфіскацію або санкціоновано судом.
Наприклад, правоохоронні органи можуть використовувати конфісковані транспортні засоби для роботи під прикриттям, перевезення ув’язнених або з іншою офіційною метою. Активи слід передавати для офіційного використання лише тоді, коли є очевидна вигода, яка може виправдати таке призначення. Але слід зазначити, що не можна використовувати активи, отримані у справах, де є потерпілі, і їм потрібно виплатити компенсацію.
У деяких юрисдикціях використання конфіскованих активів правоохоронними органами піддається серйозній критиці. Критики стверджують, що коли правоохоронні органи можуть використовувати конфісковані активи для власної мети, у них може з’явитися стимул надавати пріоритет конфіскації активів перед іншими правоохоронними заходами або переслідувати окремих осіб чи групи осіб виключно для конфіскації їхніх активів, а отже сприяти надмірному переслідуванню маргіналізованих громад.
Рекомендації:
● Розробити відповідне законодавство та чітку політику щодо розподілу конфіскованих активів для офіційного використання, передбачивши конкретні процедури для забезпечення прозорості та ефективності в ухваленні рішень.
● Забезпечити належний нагляд, підзвітність та прозорість програм використання активів державою.
ВИКОРИСТАННЯ ІЗ СОЦІАЛЬНО КОРИСНОЮ МЕТОЮ
Використання із соціально корисною метою – це санкціоноване передавання конфіскованих активів державному органу або уповноваженій ним особі, наприклад неурядовій організації (НУО), щоб використовувати для підтримки соціального добробуту.
Соціальне повторне використання може бути найбільш прийнятним методом розпорядження малоцінним майном (наприклад, майном, розташованим у районі з високим рівнем злочинності) або в разі обмеженого інтересу з боку покупців (наприклад, майном, яке раніше належало відомому злочинцю). Для подальшого успіху соціального повторного використання може знадобитися допомога та ресурси з боку НУО або державної установи.
Рекомендації:
● Розробити стратегію та правову базу для розподілу конфіскованих активів для соціального використання, яка б виходила за рамки індивідуальних втручань. Рішення про соціальне повторне використання мають бути ефективними та прозорими і приносити очевидну користь суспільству. Внутрішній контроль і зовнішній аудит повинні забезпечити правильне використання активів.
● Переконайтеся, що громадяни або НУО мають необхідні фінансові ресурси та технічні можливості для підтримки програми.
УТИЛІЗАЦІЯ, ПЕРЕРОБЛЕННЯ АБО ЗНИЩЕННЯ
У деяких випадках конфісковані активи можуть не мати інших варіантів, окрім утилізації, перероблення або знищення.
Прикладами таких активів є малоцінні активи, арештовані активи, які не були належно утримувані або зберігалися, активи, що знецінилися через те, що перебували на зберіганні довше, ніж передбачалося до конфіскації, а також підроблені, нелегальні або небезпечні товари.
Рекомендація:
● Забезпечити, щоб система конфіскації та політика і процедури управління активами давали змогу за певних обставин рятувати, переробляти або знищувати арештовані чи конфісковані активи.
РОЗПОДІЛ ДОХОДІВ
Повернення активів насамперед спрямоване на вилучення доходів та знарядь злочину з-під контролю злочинців. Однак існують й інші цілі, які набули популярності в багатьох юрисдикціях відповідно до міжнародних та регіональних документів. Наприклад, у разі розкрадання державних коштів стаття 57 Конвенції ООН проти корупції (UNCAC) передбачає, що конфісковане майно має бути повернуте державі, яка подала запит. В інших випадках UNCAC зобов’язує запитувані держави приділяти «першочергову увагу» поверненню конфіскованих активів їхнім попереднім законним власникам або виплаті компенсації жертвам злочину.
Повернуті від корупції доходи можуть бути використані для відшкодування збитків деяким потерпілим, а також для підтримки організацій і програм, які приносять користь громадам, що постраждали від негативних наслідків корупції. Наприклад, конфісковані активи можуть бути використані для фінансування проєктів розвитку громад. Це допомагає відшкодувати збитки тим, хто постраждав від корупції, і може посилити підтримку верховенства права.
У деяких юрисдикціях для зберігання доходів, отриманих злочинним способом, створюють спеціальні фонди або фонди конфіскації. Ці фонди потребують інфраструктури та спроможності для управління та документування переказів на державний рахунок та з нього. Вони можуть бути використані для досягнення цілей урядової програми повернення активів, зосібна для фінансування підготовки кадрів для управління арештованим і конфіскованим майном. У юрисдикціях з федеральним устроєм справедливий розподіл доходів може бути використаний для поліпшення координації та співпраці між національними та регіональними правоохоронними органами.
Загалом використання конфіскованих активів для виплати компенсацій жертвам та проєктів підтримки громади допомагає гарантувати, що рішення про конфіскацію не виконують коштом потерпілих. Це також забезпечує більш агресивний підхід до застосування запобіжних заходів і може заощадити жертвам значні витрати, пов’язані з приватним судочинством. Таку практику підтримує світова спільнота, і вона відображена в міжнародних конвенціях, наприклад, у Конвенції ООН проти корупції.
***
Як бачимо, наявні механізми управління арештованими активами в Україні багато в чому не відповідають міжнародним критеріям, і для втілення наданих ініціативою StAR рекомендацій нам ще чимало треба зробити.
Але самі ці рекомендації вже є дороговказом для майбутніх змін. І примітно, що ми в TI Ukraine зі свого боку теж неодноразово наголошували на цих же проблемах.
Автори:
Катерина Риженко, заступниця виконавчого директора Transparency International Ukraine з юридичних питань, керівниця напряму
Павло Демчук, юридичний радник Transparency International Ukraine