Микола Гнатовський, перший віцепрезидент Української асоціації міжнародного права

Чи буде амністія для учасників сепаратистських рухів, коли, як і хто її проводитиме? Зрештою, якщо Мінські угоди залишаються безальтернативними, то закладена в них амністія – це крок, який нам доведеться зробити якщо не завтра, то післязавтра. Допоки цю тему не осідлали прихильники та опоненти від політичного класу, ми вирішили поговорити із одним з найпомітніших фахівців міжнародного гуманітарного, міжнародного кримінального права та міжнародного захисту прав людини – президентом Європейського комітету з питань запобігання катуванням, першим віцепрезидентом Української асоціації міжнародного права Миколою Гнатовським.

ПЕРШОЮ ЖЕРТВОЮ НА ВІЙНІ СТАЄ ПРАВДА

- Пане Миколо, яким, по-вашому, має бути український варіант (методика, рецепт, підхід) амністії?

- Амністію здійснювати доведеться. І це обумовлено не лише зобов’язаннями, які Україна взяла на себе в рамках виконання Мінських угод. Це обумовлено й інтересами України. Якщо уявити таку ідеальну мету, як суспільна злагода та громадський мир, то без амністії не обійтися. У збройному конфлікті, який, безумовно, має міжнародний характер (йдеться і про окупацію Криму, і про безпосередню участь Російської Федерації у збройному конфлікті в Донецькій та Луганській областях), визнаємо, що є велика кількість і громадян України, які тією чи іншою мірою, в тій чи іншій ролі виступали проти України – і своїми діями завдали шкоди українській армії та державі: від безпосередньої участі у воєнних діях до підтримки «ЛНР/ДНР» та інших утворень, що існували та існують на території України й мають антидержавний та антиурядовий характер.

Кримінальний кодекс із тими змінами, які були запроваджені вже після початку збройного конфлікту, стосовно участі в терористичній організації криміналізує діяння, які можна інкримінувати великій кількості людей. І ситуація, де під кримінальну відповідальність підпадатимуть заледве не сотні тисяч людей, є безперспективною.

Явище амністії характерне для ситуації, коли врегульовуються наслідки не міжнародного, а внутрішнього конфлікту. Коли йдеться про те, що в межах однієї держави була частина людей, яка воювала проти цієї держави з сепаратистськими прагненнями чи прагненнями захопити владу. І коли насильство перетинає поріг і кваліфікується не як заворушення, а як війна, або збройний конфлікт (слово «війна» у юриспруденції вже майже не вживається), то у світовій практиці послідовність така: залагоджується конфлікт – проводиться амністія.

Існують положення Другого протоколу до Женевських конвенцій – здійснювати максимально широку амністію. І навіть більш категорично сформульоване зобов’язання для неміжнародних конфліктів у звичаєвому міжнародному гуманітарному праві, принаймні у тому його варіанті, який опублікував Міжнародний комітет Червоного хреста і який має в світі широку підтримку. Там цей елемент амністії природний. В Україні ситуація складніша. Тут не просто внутрішньоукраїнський конфлікт, він носить міжнародний характер. В Україні навряд чи хто може уявити, що внутрішні суперечності досягли б рівня війни і збройного конфлікту без зовнішнього втручання.

І коли йдеться про майбутнє залагодження конфлікту і його наслідків, то навряд чи можлива ситуація, за якої Україна автономізується і буде вільна від зовнішніх впливів, що ми зачинимо двері в нашу хату й ніхто не буде заходити, пропагувати, а ми самі між собою розберемося – хто кому винен. В такій ситуації ми б одне одного і пробачили б, і вибачилися, й домовилися б, але оскільки зовнішній елемент існував від самого початку і нікуди не зникне, то говорити про амністію стає складніше. І нюанси й цілі, які вона буде досягати, стають більш проблемними. Це все пов’язано із поняттями постконфліктного правосуддя, перехідного правосуддя, відновлювального правосуддя.

- Яка різниця між ними? Давайте розберемося із термінами…

- Спочатку про перехідне правосуддя. Перехід може бути від будь-чого до будь-чого. Наприклад, перехід від авторитаризму до демократії, від тоталітарного режиму до демократичної держави. Перехідне правосуддя може використовуватися у ситуації, коли судова влада повністю себе дискредитувала, втратила довіру суспільства і треба створювати нові судові інституції, які виконували б судову функцію. Такою була ситуація в країні в кінці 2013-го –  на початку 2014-го року, ці події збіглися в часі з повною зневірою людей в системі правоохоронних органів та системі правосуддя. Перехідним може бути правосуддя, коли є перехід від війни до миру. Щодо відновлювального правосуддя, то його слід розглядати у парі з каральним правосуддям (воно має певні цілі – запобігання подальшим злочинам, припинення злочинної діяльності, ресоціалізацію тих, хто покараний). Є також відновлювальне правосуддя, спрямоване на те, щоб залагодити наслідки насамперед, не обов’язково акцентуючи на покаранні усіх винних.

У чому особливості для України? Коли ми говоримо про постконфліктне та перехідне правосуддя для України, то зовнішній елемент, фактор наявності агресора – нікуди не зникають. І тому Україні доводиться шукати свою власну модель перехідного правосуддя. Їй не можна просто взяти та запозичити перехідне правосуддя Південної Африки, яка використовувала його, позбуваючись наслідків Апартеїду. Хоча елементи його можна брати і з досвіду Африки, Латинської Америки, Балкан. Наприклад, важливий елемент постконфліктного правосуддя – з’ясування того, що відбулося. Першою жертвою на війні стає правда. Кожна сторона конфлікту живе в своїй реальності, активно її пропагує, багато що в своїх діях підпорядковує не досягненню конкретних військових цілей, як у класичній війні, а для підтвердження свого наративу. Плюс – сторони замикаються в своїх реальностях, спілкуються лише з тими, хто сповідує таке саме бачення подій, люди впевнюються в тому, що їм подобається, це схоже на ситуації у соціальній мережі, коли відфренджуються всі, хто думає інакше, ніж я (не читати і не спілкуватися). Коли питання про амністію постане, то це все доведеться враховувати.

ЧОМУ НЕМОЖЛИВА АМНІСТІЯ ЗА КАТУВАННЯ ТА ЗНУЩАННЯ

- Які головні ризики майбутньої реалізації амністії?

- Є таке прочитання Мінських угод, що, мовляв, давайте вибачимо всіх. Це прочитання характерне для Росії та проросійських сил в Україні – й його будуть намагатися нав’язати нам. Це неможливо і з суто юридичних причин, і з практичних. Існують норми міжнародного права, обов’язкові для кожної держави, України, Російської Федерації й інших держав. Це норми імперативного характеру, які зобов’язують за будь-яких політичних обставин переслідувати осіб, винних у найтяжчих злочинах проти загального міжнародного права. Ці злочини: геноцид, злочини проти людяності та воєнні злочини. Оці три категорії злочинів гарантовано мають бути покарані, так само як і, скажімо, катування, – цього вимагає Конвенція ООН проти катувань. Тобто якщо на національному рівні будуть амністовані особи, які вчинили ці злочини, то для міжнародних судів це рішення буде недійсне. Є яскравий приклад: рішення Великої палати Європейського суду з прав людини, ухвалене 2014 року у справі Маргуш проти Хорватії. Маргуш був хорватським військовослужбовцем, який під час війни вчинив низку злочинів проти цивільного населення, вбив та поранив кількох цивільних. У Хорватії після війни було оголошено загальну амністію за злочини, вчинені у зв’язку із війною – і Маргуша почали притягати до кримінальної відповідальності, але оскільки була амністія, то суд вирішив, що його злочини були пов’язані з війною – й він був амністований. Згодом хорватська прокуратура вирішила, що оскільки йдеться про воєнні злочини, а вбивство невинних цивільних осіб – це воєнний злочин, то він підлягає кримінальній відповідальності. Вони цю справу поновили, його звинуватили у воєнних злочинах, визнали винним, засудили на тривалий строк – і він звернувся до Європейського суду з прав людини зі скаргою про те, що його судили двічі. А стаття 4 Протоколу 7 до Європейської Конвенції з прав людини передбачає заборону подвійного притягнення до кримінальної відповідальності.

І Велика палата Європейського суду з прав людини роз’яснила, що такі амністії неприйнятні й за міжнародним правом не мають сили. Ми можемо екстраполювати це на Україну, можемо уявити ситуацію, коли «дотискають» загальну амністію. Бо ж, на перший погляд, скільки проблем одразу вирішуємо і з точки зору примирення, і з точки зору своїх власних військовослужбовців, бо міжнародними неурядовими організаціями публікувалася інформація про порушення міжнародного гуманітарного права і з боку захисників України, зокрема, на першому етапі конфлікту в діяльності добровольчих батальйонів, які ще навіть не були на той момент інкорпоровані до складу Збройних сил України. Але ситуація, коли всіх «вибачили», нікого не притягнули до відповідальності, – не вирішує проблеми.

- Бо жертви катувань можуть звернутися в Європейський суд.

- Правильно. Але навіть без цього амністованим, які вчинили злочини, не можна сказати: ну, хлопці, можете спати спокійно. Тому що зміниться влада, прийде новий прокурор, відновить ці справи – і стара амністія не врятує. Тому що ці злочини вимагають покарання. Обов’язок держави – здійснювати ефективне розслідування будь-яких злочинів, пов’язаних із посяганням на життя. Якщо злочин залишиться непокараним, то жертви дійсно мають можливість звернутися до Європейського суду з прав людини. Є стаття 2 ЄКПЛ про право на життя, є стаття 3 про заборону катувань. Вони передбачають не тільки зобов’язання держави утримуватися від убивств і катувань. Держава повинна забезпечити, щоб у її кримінальному законодавстві було передбачене покарання за ці злочині, щоб будь-яка інформація про загибель людей, чи про катування людей, чи нелюдське поводження з ними, розслідувалася. Є низка вимог до таких розслідувань, воно повинно бути швидким, повним, з участю жертв тощо – тобто ефективним. І якщо це не виконується, – держава порушила свої зобов’язання за Європейською Конвенцією. Відповідно Європейський суд не матиме скоріше за все вибору, іншого варіанту дій, як це констатувати. Так що це суто така юридична частина. Плюс, треба сказати, що така тотальна, те, що називається «бланкетна амністія» (бланкетна, тобто, така, яка стосується всіх одразу, узагальнена, без розгляду конкретних ситуацій) може також означати, що держава не виконала свої зобов’язання за міжнародним кримінальним правом. Прокурори Міжнародного кримінального суду можуть розслідувати це. І це може закінчитися пред’явленнями конкретних обвинувачень людям із видачею ордерів на арешт і т.д. Ясно, що це буде стосуватися одиниць, тобто, дуже-дуже малої кількості людей, але тим не менше – це теж буде відбуватися. І насправді такою амністією жертву не втішити, і однозначно, це не є способом досягнення миру в суспільстві.

- Давайте змалюємо механізм української амністії. Спочатку суди, а потім амністія. Чи як із Нюрнберзьким процесом?

- Навряд чи можливі аналогії з Нюрнбергом. Тоді існувало політичне рішення держав-переможниць у Другій світовій війні, що вони верхівку – 24 особи, будуть судити в рамках Міжнародного військового трибуналу, а щодо решти – було прийнято так званий закон №10 Контрольної ради Німеччини. Контрольна рада Німеччини – це Радянський Союз, США, Франція й Велика Британія. На підставі цього закону були організовані суди в кожній із чотирьох окупаційних зон. І загальна кількість людей, яких притягнули до відповідальності в рамках тільки цих процесів, сягнула, наскільки я пам’ятаю, приблизно 15 тисяч. Там тисяч десять Радянський Союз пропустив через себе, а по 1-2 тисячі – решта союзників. Найбільш відомі, до речі, посттрибунальні, так звані «наступні нюрнберзькі процеси», були в американській зоні. Тому що американцям дістався власне Нюрнберг. Вони їх згрупували на 13 справ тематично. Наприклад, процес докторів, процес юристів, процес там про зондеркоманди, процес про СС і т.д. Тобто вони їх просто тематично зібрали, дуже серйозну роботу провели. Якраз американські суди там найбільш яскраві.

Але повертаюсь до України. По-перше, повинно бути законодавство. Наша нинішня практика амністії підходить для мирного часу, а це зовсім інша історія. Спеціальна амністія потребує спеціального законодавства, в якому законодавець повинен визначити злочини, щодо яких може бути амністія. Закон класифікує: є категорія злочинів, яка туди не може потрапити під амністію суто юридично. Ми про неї поговорили. По-друге, що там обов’язково повинні бути ненасильницькі дії, всі ненасильницькі дії, пов’язані з підтримкою «ЛНР, ДНР», які в Україні зараз визнані терористичними організаціями; участь в них, яка не передбачала, так би мовити, бойової функції. Участь у різноманітних, квазі політичних структурах, так званих виборах, референдумах і т.д., й т.п., в організаційній ролі тощо.

- Тобто, комбатанти мають бути прощені?

- А комбатанти – тема дуже непроста. Хто такий комбатант? Комбатант – це законний учасник збройного конфлікту, це синоніми. Законний учасник збройного конфлікту буває лише в міжнародних збройних конфліктах. Термін «комбатант», поняття законного учасника не поширюється в міжнародному гуманітарному праві на неміжнародні збройні конфлікти, бо в них за визначенням неурядові учасники не можуть претендувати на те, що беруть законну участь у конфлікті.

Внутрішня складова у нас все одно є – нікуди не сховати той факт, що є багато громадян України, які воювали й досі воюють з Україною. Але якщо виходити з того, що конфлікт міжнародний, то можна говорити про комбатантів. Але хто буде комбатантом? Комбатант – це ж не кожен, хто взяв зброю і почав там воювати. Ти повинен мати право брати зброю. Хто має право воювати в міжнародному збройному конфлікті? Насамперед, військовослужбовці регулярної армії. За весь час Україною було затримано не так багато військових Російської Федерації: Єрофєєв, Александров, Старков, наскільки пам’ятаю, троє, плюс десять псковських десантників. Статус комбатанта дає так званий «привілей комбатанта», що полягає у праві брати участь у збройному конфлікті, за що він не несе юридичної відповідальності. Якщо його держава направила його воювати проти іноземної держави, він за те, що він зі зброєю у руках це робив, не несе відповідальності. На даний момент комбатанти – це військовослужбовці регулярної російської армії.

- А два корпуси самопроголошених республік – це не є комбатанти?

- Громадяни України, які воюють і воювали за т.зв. «ЛНР» і «ДНР», як на мене, – комбатантами не є. Є можливість у міжнародному гуманітарному праві, що т.зв. бійці ополчень, це термінологія Третьої Женевської конвенції і Першого Додаткового протоколу до Женевських конвенцій, у разі дотримання певних додаткових умов можуть розглядатися як комбатанти. Але всю цю аргументацію руйнує майже повністю той факт, що вони є громадянами України. Громадянам України воювати з Україною не можна, це тягне кримінальну відповідальність за законодавством України. І тут уже право України – їх за це амністувати чи ні. Тобто можна собі уявити, скажімо, якщо український законодавець так вирішить, що люди із бойовою функцією в угрупованнях «ЛНР і ДНР», які не вчинили інших злочинів, можуть підлягати амністії. Мають бути проведені розслідування у рамках кримінальних проваджень…

- Щодо кожної особи?

- Кримінальні провадження у нас, на щастя, за Кримінальним процесуальним кодексом 2012 року порушуються за фактом, вони у нас не проти осіб, особі там пред’являють підозру, відповідно особа отримує статус підозрюваної, але це не є кримінальна справа проти конкретної особи. Тому в рамках цих кримінальних проваджень проходять такі й такі люди, і суд може на підставі закону, коректно виписаного, таку амністію проголошувати. Але знов-таки – важливо пересвідчитися, що ця особа не вчиняла інших злочинів.

- А дід, який приніс банку меду з вибухівкою, – і загинули люди?

- У такій ситуації йдеться про віроломне вбивство, й амністування такої особи було б важко підтримати.

- А коригувальник вогню?

- Тут легше, в тому сенсі, що це особа, яка виконувала бойову функцію. Тут ідеться про цивільних осіб, які брали безпосередню участь у збройному конфлікті, не маючи на це права. По суті ясно, що шкода, завдана дідом з вибухівкою замість меду, і коригувальником вогню, – вона співставна. Проте щодо діда може йтися про віроломство, а от коригувальник вогню допомагав здійснювати військові операції. Тут певні градації є, і бажано мати достатньо деталізований, нюансований закон щодо амністії. Проте у це віриться важко: вони цілком можуть потрапити під одну категорію.

- Чиновники одного з органів місцевого самоврядування ОРДЛО приговорили до страти ув’язнених голосуванням. Шляхом підняття рук – вони призначили розстріляти частину в’язнів у їхніх підвалах. Вони не взяли в руки зброю, але вони проголосували підняттям рук. Як трактувати їхні дії по новому закону?

- Вбивство затриманих осіб є воєнним злочином, однозначно, як у міжнародному, так і в неміжнародному збройному конфлікті, бо це порушує найбільш мінімальні вимоги гуманності. Такі особи є не виконавцями, але співучасниками цього злочину, і тут апріорі не може бути амністії, потрібна якась форма відповідальності. З іншого боку, такі речі повинен вирішувати суд. Наприклад, обвинувачені можуть спробувати довести, що піднімали руки під примусом.

- Як будуть вирішуватися питання злочинів, які вчинили діти?

- З дітьми складність полягає в тому, що в збройних конфліктах дитина, яка брала участь у збройному конфлікті, й сама вчиняла якісь злочини, вона одночасно є і жертвою, й злочинцем. Тому що, в принципі, залучення дітей віком до 15 років до збройного конфлікту завжди є воєнним злочином. Є особливості кримінальної відповідальності неповнолітніх, безумовно, і там дуже важливий не стільки каральний елемент, скільки, так би мовити, виховний елемент, реабілітація, ресоціалізація цих дітей. Це надзвичайно складна проблема, про це потрібний окремий закон і треба організовувати заклади і системи підтримки таких дітей окремо, є достатньо багато дітей, чиї долі скалічені цим фактом. Мають бути додаткові заходи щодо їхньої реабілітації, тому що ці травми й у дорослих не проходять, а у дітей – це ще гірше.

ВАРТО ПОБОЮВАТИСЯ БОСНІЙСЬКОГО СЦЕНАРІЮ

 - У чиїх руках буде здійснення амністій?

- Це справа суду. Тобто, зрештою, доля провадження буде, очевидно, все ж таки у руках суду. Стосовно притягнення до відповідальності винних у воєнних злочинах, а також конкретно щодо можливої амністії й її наслідків – дуже важливо виробити практику і підхід Верховному Суду й Офісу генерального прокурора. Відомо, що Офіс генерального прокурора працює над темою притягнення до воєнних злочинів, там з’явився заступник генерального прокурора, який цим спеціально займається, створені відповідні підрозділи, і я сподіваюсь, що вони будуть готові. Звісно, це треба було робити п’ять років тому, проте зараз це теж треба робити так само, адже питання стає ще більш актуальним. І так само суди мають бути до цього готові, а судам надзвичайно важко з цим. До цього часу в Україні, по суті, один тільки вирок, який набрав законної сили, за статтею про воєнні злочини, що в принципі є плачевною ситуацією.

- Скажіть, а ми не станемо перед проблемою, що вони будуть боятися показувати пальцем на російських інструкторів, які їх вчили, давали їм накази і таке інше?

- Все що завгодно може бути. Ми це все говоримо, виходячи із перспективи, що ми знову опинимося в одному просторі з тими частинами України, які наразі урядом не контролюються. Що ми там відкриємо, коли ці кордони зникнуть, і якщо вони зникнуть, і якою мірою вони зникнуть, – я не знаю. Я не думаю, що одразу всі захочуть розповісти все, що необхідно. Але, повертаючись до югославського досвіду, варто, я думаю, побоюватися повторення боснійського сценарію, коли в рамках однієї держави існують утворення, які дуже погано знаходять спільну мову одне з одним, де громадська думка налаштована однозначно проти іншої частини, де люди відмовляються погоджуватися з тим, що їхні захисники, їхні бійці вчиняли злочини, а ось вони тільки це приписують протилежній стороні тощо.

- Це ви про те, що ми маємо карати своїх за злочини?

- Якщо ми, Україна, не вживаємо адекватних заходів для того, щоб притягти до відповідальності своїх захисників і своїх бійців, які могли помилитися та вчинити воєнний злочин, то нас змусять це зробити, або це зроблять за нас.

Тільки ми це зовсім ніяк не контролюватимемо. Тож краще, коли ми самі розбираємося зі своїми людьми – ми можемо побачити всю картину, побачити всі обставини, заслухати всі сторони. А якщо це робить інша сторона, яка слухає чиюсь одну версію, то нічим це гарним не завершується, тож ця робота також Україною обов’язково повинна здійснюватися.

*  *  *

В процесі підготовки матеріалу ми також попросили прокоментувати перспективу амністії соціолога Євгена Головаху та правозахисника Євгена Захарова для повноти власного розуміння. Їхні думки здалися нам цікавими, тож ми вирішили надрукувати їх без скорочень.

ЗАПИТ НА ПОКАРАННЯ ЗАВЖДИ ВИЩИЙ, АНІЖ ЗДАТНІСТЬ ДО ПРОЩЕННЯ

Євген Головаха, заступник директора Інституту соціології НАН України:

- Звісно, слід починати розмову про амністію. Але дуже обережно, враховуючи два моменти. У суспільства, яке проживає війни та кризи, запит на покарання завжди вищий, аніж здатність до прощення. Травми, для когось втрати близьких, втрати співвітчизників, скорботи – емоційна напруга дуже серйозна та зрозуміла. Україна ще не мала такого досвіду.

Тому юридичний процес забезпечення амністії мають супроводжувати іноземні фахівці. За їхньої допомоги мають бути встановлені ті самі червоні лінії, кожне законодавче обмеження має бути вивірене. Хоча без жодної експертизи зрозуміло, що люди, які здійснили тяжкі злочини, не можуть бути амністовані. Не вартує якось штурмувати цей процес, необхідність судити та амністувати має бути обґрунтована до деталей. І звісно, праця над законом повинна забезпечуватися найширшим суспільним діалогом про це, держава сама повинна виходити та говорити про це з людьми. І вона повинна бути головним джерелом інформації та інтерпретації. Я би сказав, що кожен крок на шляху прийняття якогось законодавства повинна супроводжувати ілюстрація: ось чому так було зроблено в тій чи іншій країні, ось кого амністували, а кого не амністували. Ось чому ми використали міжнародний досвід цієї країни – і як це допомогло.

ЗАКОН СЛІД ПИСАТИ ТОДІ, КОЛИ БУДЕ ІСНУВАТИ ПЕВНА ДОМОВЛЕНІСТЬ ІЗ СУСПІЛЬСТВОМ

Євген Захаров, голова правління Української Гельсінської спілки з прав людини, директор Харківської правозахисної групи:

- Дискусію про амністію слід розпочинати. Зрештою, ці розмови та дискусії вже йдуть. Люди мають обговорити та усвідомити – яка амністія потрібна, кому можна пробачити, а кого пробачати не можна. Слід проговорити – що є злочином, а що правопорушенням. І лінії розділу тут провести не так вже й важко: ті, хто скоїв злочини, – тяжкі або особливо тяжкі, той не може бути амністований. Вбивства, катування, ґвалтування пробачати не можна. Пропозиції амністувати всіх, які вже лунали, приймати не можна.

Не так давно звучало питання, чи підприємці, які працювали на непідконтрольній території, підпадають під статтю фінансування тероризму? Я з таким не можу погодитися. Тоді пенсіонер, який купує хліб, також фінансує тероризм. У міжнародній конвенції щодо фінансування тероризму чітко сказано, що сплата податків не є фінансуванням тероризму. Якщо був бізнес, який не можна перенести, на який зав’язані робочі місця, то тут не можна говорити про правопорушення.

І ті, хто отримував кошти з бюджету – лікарі, вчителі, представники комунальних служб та навіть співробітники цих так званих «органів влади». За що, наприклад, притягати до відповідальності прибиральницю, яка мила там підлогу? Тобто поділ має проходити так: чи скоїли насильницькі злочини, чи ні. Але найголовніше, закон слід писати тоді, коли буде існувати певна домовленість із суспільством про те, яким він має бути. Його основою мають стати спільні рішення влади та суспільства – тільки тоді результатом дії закону стануть і згода, й компроміс. Ми різні, але і для тих, кому важливіша справедливість, і для тих, для кого важливіше милосердя, – можна знайти спільні точки зору.

Лана Самохвалова, Київ

Фото: Павло Багмут, Укрінформ; Ельдар Сарахман, УП