Це те, без чого Україна ніколи не отримає суспільного спокою. Це те, без чого росія ніколи не зробить висновків. І це те, без чого Європа ніколи не збереже ані обличчя, ані ідентичності.
Покарання російського режиму, кремлівської верхівки, армії за злочини, які вони чинили в Україні. На момент, коли пишеться матеріал, світ вже побачив, що відбулося у передмістях Києва, і Україна завмерла в очікуванні, що вона побачить у Маріуполі.
Чи можна покарати злочинців. Про це ми говоримо з професором кафедри кримінально-правової політики та кримінального права Київського національного університету імені Тараса Шевченка, кандидатом юридичних наук Костянтином Задоєю.
- Костянтине, якою є процедура здійснення міжнародного правосуддя у випадку воєнних злочинів в Україні?
- Для України наразі є тільки один варіант. Це здійснення міжнародного кримінального правосуддя Міжнародним кримінальним судом (МКС). Це єдиний постійний міжнародний кримінальний трибунал, який існує зараз у світі, і його юрисдикція визнана Україною.
Гіпотетично можуть створюватися спеціальні міжнародні трибунали для розгляду окремих ситуацій чи окремих справ. Але поки що таких трибуналів стосовно ситуації в Україні немає, тому залишається сподіватися виключно на Міжнародний кримінальний суд. Прокурором МКС вже розпочато попереднє розслідування ситуації в Україні, тепер буде відбуватися збір доказів щодо вчинення воєнних злочинів, злочинів проти людяності, геноциду. Хочеться вірити, що це не буде довгий процес. Далі Офіс Прокурора МКС відбере певні справи, в рамках яких вони висуватимуть обвинувачення конкретним особам. Потім провадження перейде на етап обвинувачення, і Прокурор МКС проситиме за результатами розслідування видати ордери на арешт конкретних осіб. Якщо ордери видадуть, то далі стоятиме питання про передачу цих осіб у розпорядження МКС. Коли вони будуть доставлені, тоді почнеться судовий розгляд.
- З чим співставні воєнні злочини, які відбулися в Україні - Сребрениця, коли було вбито 8 тисяч? Убивство цивільних в Іспанії, у Гернці?
- Складно порівнювати. Бо, крім загиблих, є поранені, є люди, яких катували, є десятки тисяч людей, які просто лишаться без домівок і звичного способу життя. Можна точно стверджувати, що на території Україна відбувається найбільш масштабне в Європі вчинення воєнних злочинів від часів конфлікту на території колишньої Югославії, але, оскільки російське вторгнення триває, є ймовірність того, що у підсумку матимемо ситуацію гіршу за югославську.
- Вага міжнародних документів під час війни з рф видається мізерною. Що можуть міжнародні організації та міжнародне право, коли йдеться про путіна?
Один із ваших колег написав, що всі чотири Женевські конвенції 1949 року застосовуються під час нового етапу збройної агресії рф проти України, який розпочався 24 лютого 2022 року, тобто, під час міжнародного збройного конфлікту. Тобто, поводження з пораненими, з віськовополоненими на полі боя, на воді, цивільними. А як розслідуватимуться злочини проти дітей?
- Треба розуміти, що здійснення міжнародного права залежить від людей. Якщо міжнародне право свідомо не виконується, то джерела проблеми не в ньому. Наприклад, Міжнародний кримінальний суд не має у підпорядкуванні якогось загону спеціального призначення, своїх збройних сил або збройних сил, які виконували б його вказівки і доставляли в розпорядження цього суду осіб, на яких вказує Прокурор МКС.
Тобто, МКС виходить з поваги до суверенітету держав. І ефективність його діяльності залежить від того, наскільки конкретна держава готова з ним співробітничати. Тому, якщо, наприклад, видається ордер на арешт особи і треба, щоб особа опинилася в розпорядженні МКС, то це буде відбуватися через юридичні механізми співробітництва з конкретною державою. Але, якщо ця держава не матиме політичної волі співробітничати, то зрозуміло, що Міжнародний кримінальний суд не буде в змозі суттєво вплинути на такий стан речей. Але треба розуміти, що по-інакшому бути не може, оскільки кожна держава володіє суверенітетом, який МКС не може на свій розсуд скасувати або звузити. На мій погляд, конкретно з розслідуванням ситуації в Україні, коли дійде справа до того, що будуть видані ордери на арешт російських військовопосадовців, це вже буде вагомим результатом. Нехай і не в юридичній, так в політичній площині точно.
Насправді міжнародне гуманітарне право почало свою дію на території України не з 24 лютого, а, по суті, ще з 2014 року, коли почалася окупація Криму. З точки зору міжнародного гуманітарного права, нічого нового для України 24 лютого не сталося, його дія не припинялася ні на хвилину.
А стосовно дітей, то міжнародне право не виділяє окремих воєнних злочинів, які б вчинялися щодо дітей, крім вербування дітей-солдатів. Однак діти, як і дорослі, що належать до числа цивільних осіб, однаковим чином захищені міжнародним гуманітарним правом. Тому вбивство, катування чи зґвалтування дитини, вчинене у контексті збройного конфлікту, безумовно, є воєнним злочином згідно із сучасним міжнародним правом, просто ці діяння будуть переслідуватися як вбивство чи катування цивільної особи, а не як вбивство чи катування дитини.
- Кажуть, що наслідки війни можна трактувати або як воєнні злочини, або як злочини проти людяності, або як геноцид. Що дає Україні право трактувати як геноцид?
- Геноцид має різні форми, найбільш очевидною з них є вбивство, однак є й інші форми цього злочину, наприклад, створення життєвих умов, які спрямовані на те, щоб група людей повністю або частково припинила своє існування. При цьому для відповідальності за геноцид у цій формі достатньо, щоб такі умови були створені, але не обов'язково, щоб хоча б одна людина внаслідок цього померла. Однак, основна ознака геноциду - це мета повного або часткового знищення національної, етнічної, расової або релігійної групи. Не будь-якої групи, а лише однієї з цих чотирьох. В українській ситуації, принаймні на перший погляд, є ознаки наміру знищення національної групи. Проблема зі встановленням геноцидальної мети, як і будь-якої іншої злочинної мети, полягає у тому, що ми не можемо заглянути в голову іншої людини, і значним чином можемо судити про її наміри через призму подій, які об`єктивно сталися, через вчинки цієї людини. Тому, якщо російське вторгнення в Україну супроводжується масовими вбивствами людей, які належать до однієї національної групи, тобто, відбуваються вбивства тисяч українців, - це вагомий довод на користь того, що все це не збіг обставин, а що за цим стоїть намір знищити українців як національну групу. Наскільки я розумію, то саме цим керується керівництво нашої держави та правоохоронці, коли роблять заяви про вчинення геноциду проти українського народу. Можливо, у майбутньому це можна буде підтвердити показами яких-небудь свідків з російського істеблішменту або документами.
Згідно з міжнародним правом, одні й ті самі події можуть кваліфікуватися і як воєнні злочини, і як злочини проти людяності, і як геноцид. Принаймні такою була практика міжнародних кримінальних трибуналів, які вважали, що так звані "контекстуальні елементи", які відрізняють ці злочини від "загальнокримінальних", не виключають один одного. Для воєнного злочину визначальним є те, що певне діяння, наприклад, убивство цивільного, вчиняється в контексті збройного конфлікту. Для злочинів проти людяності контекстуальним елементом є вчинення діяння, того ж таки убивства, в рамках широкомасштабного або систематичного насильства. Контекстуальним елементом геноциду є його мета, про яку я вже казав. Тому, якщо, наприклад, під час збройного конфлікту відбувається вбивство цивільного, і при цьому це вбивство є частиною широкомасштабного або систематичного насильства та вчинене з метою знищити, скажімо, національну групу, то є підстави казати, що той, хто вчинив вбивство за таких обставин, одночасно відповідальний і за воєнний злочин, і за злочин проти людяності, і за геноцид.
- На офіційному ресурсі росії вийшла колонка одного політтехнолога про те, що путін правий, що, мовляв, треба завершувати цю денацифікацію тощо, що нема іншого виходу. Це може бути непрямим свідченням намірів, коли фактично виправдовується геноцид?
- Якщо виходити з того, що це не просто чиясь приватна думка, а ініційована владою публікація, то, звісно, написане у цій статті може бути доказом геноцидального наміру.
Крім того, слід враховувати, що згідно з міжнародним правом, карається не лише сам геноцид, але й так зване "пряме та публічне підбурювання до геноциду". Наприклад, за наслідками подій у Руанді, де в 1994-му році стався один з найбільш масштабних геноцидів в історії людства, відповідальність за пряме та публічне підбурювання до геноциду понесли, наприклад, журналісти.
- А патріарх кіріл з його пропагандою "руського міра", він може бути в колі підозрюваних осіб щодо геноциду?
- Відверто кажучи, я ніколи особливо не цікавився його висловлюваннями, тому мені складно давати їм оцінки. Але скажу, що згідно з практикою Міжнародного кримінального трибуналу, для Руанди для відповідальності за пряме та публічне підбурювання до геноциду було достатньо самих лише висловлювань. Тому, в принципі, відповідальним за такі дії потенційно може бути доволі широке коло осіб, бо закликати до вбивств простіше, ніж вчиняти їх самому. Але з точки зору провадження, яке здійснює щодо ситуації в Україні Міжнародний кримінальний суд, виглядає малоймовірним висунення обвинувачень за пряме та публічне підбурювання до геноциду, оскільки МКС обмежений юрисдикційно. Україна визнала юрисдикцію МКС на своїй території, однак висловлювання, які можна трактувати як пряме та публічне підбурювання до геноциду, лунають поза межами української території, тож, найімовірніше, МКС утримуватиметься від їхнього переслідування, хоча, з точки зору доказування, такі справи мені видаються простішими, аніж справи про «справжній» геноцид, наприклад, у формі вбивства.
- Ваші колеги з міжнародного кримінального права наполягають на створенні спеціального трибуналу. Як нам це допоможе у випадку його створення?
- Ідея створення окремого спеціального трибуналу, який би працював поряд з МКС, на мій погляд, непогана. Міжнародний кримінальний суд має юрисдикцію щодо злочину агресії, але лише у тих випадках, коли цей злочин вчиняється представниками держави, яка є членом Римського статуту. І оскільки російська федерація членом Римського статуту не є, то зрозуміло, що будь-які злочини агресії, які вчиняють представники її влади, під юрисдикцію МКС не підпадають. Тому основна ідея, яку обстоюють українські та іноземні колеги, що виступають за створення спеціального трибуналу, полягає у тому, щоб створити судову інституцію, яка була б повноважна розслідувати злочин агресії, який вчиняється проти України. Водночас такий трибунал закрив би певну прогалину в діяльності Міжнародного кримінального суду. З іншого боку, слід визнати, що є й ті, хто критикує доцільність створення спеціального трибуналу. По-перше, вони ставлять питання про те, наскільки робота трибуналу виявиться ефективною. Чи реально, що перед ним постануть особи, які, власне, і вчиняють той злочин, заради переслідування якого буде створено трибунал? Якщо припустити, що трибунал створено, він буде до певного етапу приймати процедурні рішення, а потім, якщо в його розпорядженні не буде обвинувачених, складеться сиутація, коли його діяльність відбуватиметься, так би мовити, в холосту. По-друге, окремі іноземні колеги звертають увагу, що, можливо, спеціальний трибунал зіткнеться з проблемою подолання особистих імунітетів посадових осіб російської федерації.
На мій погляд, якщо існує можливість створення спеціального трибуналу, її слід використати. Тим паче, якщо є готовність цілої низки держав фінансувати діяльність трибуналу. А якщо надалі виявиться, що немає реалістичної перспективи результативного завершення його діяльності, подальша робота трибуналу може бути просто припинена. До того ж у майбутньому може змінитися й міжнародне право. Наприклад, може змінитися Римський статут, і МКС виявиться повноважним здійснювати провадження щодо злочину агресії проти України. У такому разі не буде особливого сенсу в продовженні діяльності трибуналу, й було б логічніше, якби він передав розпочате ним провадження до МКС та припинив свою діяльність.
- Як, по-вашому, росія чинитиме спротив, от яке підводне каміння, до чого нам треба готуватися?
- В юридичному сенсі, ви маєте на увазі?
- Так, в юридичному.
- Судячи з того, яку рф зайняла позицію в рамках провадження, яке розпочалося в Міжнародному суді ООН за зверненням України, а вони просто не з’явилися на судові слухання, думаю, що російська федерація ігноруватиме діяльність МКС, а тим більше спеціального трибуналу, якщо він буде створений. Вони ігноруватимуть запити про правову допомогу, і ухилятимуться від співробітництва. З іншого боку, не виключено, що рф опосередковано через осіб, які формально не є представниками російської влади, намагатиметься, навпаки, надавати до Офісу Прокурора МКС докази того, що це не вони, а, начебто, українські військові вчиняють воєнні злочини. Тобто, чинити в дусі того, як виглядала їхня реакція на події в Бучі.
- Скажіть, а як вам здається, швидко ми почали це розслідування? Тобто, швидко запрацював МКС зараз?
- У певному сенсі з розслідуванням ситуації в Україні склалася безпрецедентна ситуація, тому що Україна визнала юрисдикцію МКС ще на початку 2014-го року стосовно злочинів проти учасників Революції Гідності, потім, у 2015-му році, щодо всіх подій, які почалися з лютого 2014-го року. У 2020 році колишня прокурорка Міжнародного кримінального суду наприкінці своєї каденції звернулася до Палати з попереднього розслідування, аналогу українського інституту слідчого судді, з тим, щоб Палата надала їй дозвіл на початок повноцінного розслідування. І такий дозвіл на момент 24 лютого так і не був наданий. Карім Хан, новий Прокурор МКС, вдався після 24 лютого до цікавого кроку. Він закликав держави-учасниці Римського статуту, щоб вони передали на його розгляд українську ситуацію. Коли понад 40 держав зробили це, він невідкладно почав попереднє розслідування ситуації в Україні 2 березня. Згідно з попередньою практикою МКС, коли держава, яка не ратифікувала Римський статут, визнавала його юрисдикцію, як це зробила Україна у 2014 та 2015 роках, питання про те, чи почнеться попереднє розслідування відповідної ситуації, вирішувалися в рамках дискреційного повноваження Прокурора МКС приймати рішення про початок розслідування. Однак, згідно з Римським статутом, Прокурор у такому разі має одержати згоду Палати з попереднього розслідування. Саме таким шляхом й рухався розгляд заяв України про визнання юрисдикції МКС. Однак, з іншого боку, якщо певну ситуацію на розгляд МКС передає держава-член Римського статуту, то Прокурор може почати попереднє розслідування такої ситуації без згоди Палати з попереднього розслідування. Тому, коли Прокурор МКС закликав держави-члени Римського статуту передати йому на розгляд ситуацію в Україні, а держави на це зреагували, Прокурор зміг обійти процедурний бар'єр для початку попереднього розслідування. Тим самим сталося істотне відхилення від попередньої практики МКС щодо розгляду заяв держав, які визнають юрисдикцію Суду без приєднання до Римського статуту.
Коли у рамках такої, доволі консервативної установи як МКС, так раптово змінюється процедурний шаблон, це є свідченням важливості ситуації в Україні для Офісу Прокурора МКС.
Тому, на мій погляд, є всі ознаки того, що Офіс Прокурора робитиме все від нього залежне, щоб провести розслідування швидко та ефективно. Але, звісно, не все залежатиме від нього. Зрозуміло, що вони зберуть докази на території України без, очевидно, якихось надзвичайних проблем у співпраці з органами влади України і, можливо, у співпраці з іноземними державами, але ж проблеми виникнуть, коли згодом справа дійде до пред’явлення обвинувачень, видачі ордерів на арешт, оскільки все або майже все залежатиме від готовності рф співпрацювати з МКС.
- Ну, дивіться, зрозуміло, що це буде проблема. Чому Сербія віддала Мілошевича і Караджича? Бо вони дуже хотіли в ЄС. Їм сказали, ви в ЄС, якщо ви здасте ваших м’ясників. А росія в ЄС не хоче, тому верхівку і тих, кого не доб’ють ЗСУ, навряд чи побачимо на лаві підсудних. Якщо режим зараз не впаде, навряд чи вони віддадуть путіна, так? Але, я думаю, що виховання нації, народу чи хто вони там є, полягає у т.ч., щоб саджати рядових. Ви думаєте, наші хлопці рано чи пізно доставлятимуть до Гааги, наприклад, тих служак, які, власне, мародерили, вбивали, здійснювали бомбардування. Існує така судова перспектива чи ні?
- Я би виділив два моменти, один юридичний, а інший політичний. Політичний полягає у тому, що росія навряд чи хоч якось співпрацюватиме з МКС, принаймні зараз. Навіть якщо йтиметься про звичайних солдатів. З іншого боку, МКС був створений для того, щоб переслідувати топзлочинців, які перебувають на верхівках владних або командних вертикалей. І тому я не думаю, що вони будуть розмінюватися на рядових або офіцерів. Навряд чи МКС цікавитимуть військові нижче рівня командира бригади або дивізії. У рамках конфлікту такої інтенсивності, як в Україні, і з тією поведінкою, яку демонструє одна із сторін, йдеться про сотні, тисячі воєнних злочинів, у яких тисячі людей були співучасниками, а у МКС просто немає ресурсів, щоб забезпечити кримінальне переслідування такої кількості людей. Тому Україна має зробити все від неї залежне, щоб забезпечити кримінальне переслідування та покарання злочинців нижчого рангу на національному рівні.
- Ой, боюся, що як в Ізраїлі, все доведеться робити самим.
- Ну, я думаю, що не все, але багато що так.
- Чи зможе МКС надати можливість витягнути з рф репарації за рахунок арештованих активів?
- У цьому питанні на МКС не варто розраховувати. Згідно з Римським статутом, Суд може призначати покарання у вигляді штрафу та конфіскації доходів, одержаних від злочинів, які підпадають під юрисдикцію МКС. Однак, одержані внаслідок виконання цих покарань кошти Суд, згідно зі Статутом, може передавати лише у Цільовий фонд підтримки потерпілих та їхніх родин.
Лана Самохвалова, Київ - Львів